Eksperci: W sprawie projektu prawa grup spółek

„Projekt" zezwala na pełne podporządkowanie uczestników holdingu woli spółki dominującej, znajdującej wyraz w wydawanych przez nią wiążących poleceniach. Legalizuje polecenia prowadzące do upadłości jednoosobowych spółek zależnych i polecenia skutkujące utratą całości inwestycji udziałowców mniejszościowych. Rozwiązania te należy ocenić jako trudne do pogodzenia z fundamentami polskiego prawa spółek i tendencjami w prawie obcym. Poniżej przedstawiamy najważniejsze argumenty przemawiające przeciwko uchwaleniu „Projektu" w zaproponowanym kształcie.

Czytaj także: Doradca podatkowy: Oszustwa na małych spółkach to mit

1. „Projekt" nie odpowiada powszechnie akceptowanym w Europie zasadom działania grup spółek, dążącym do zrównoważenia interesu grupy jako całości i jej uczestników.

Współcześnie w przeważającej liczbie porządków prawnych państw Europy przewagę zyskuje model prawa holdingowego, w którym zezwala się na działania rodzące negatywne następstwa dla spółek zależnych. Powinny one jednak leżeć w długoterminowym interesie grupy jako całości, a koszty poniesione przez uczestników grupy być wyrównywane w przewidywalnej perspektywie innymi korzyściami uczestnictwa w holdingu (tzw. doktryna Rozenblum). Przepisy „Projektu" nie spełniają tych przesłanek. Mechanizm wydawania wiążących poleceń umożliwia wdrożenie radykalnej strategii wyprowadzania majątku z podmiotów podporządkowanych z pokrzywdzeniem spółek, ich udziałowców mniejszościowych i wierzycieli. Wyłączeniu ulega podstawowy instrument ochronny prawa spółek, jakim jest przyznanie piastunom spółek zależnych, będącym ich powiernikami, autonomii decyzyjnej, powiązanej z nałożeniem na nich odpowiedzialności za podejmowane decyzje. Eliminacja odpowiedzialności cywilnej i karnej zarządzających spółką nie pozwala na egzekwowanie dyrektywy zrównoważenia interesów uczestników grupy. Sformalizowane procedury przystąpienia do grupy spółek oraz wydawania spółkom zależnym wiążących poleceń zbliżają zaproponowany model do odrzuconych przez większość europejskich systemów prawnych rozwiązań niemieckiego koncernu umownego.

2. Instrumenty ochronne, które przewiduje „Projekt", nie stwarzają dostatecznej perspektywy zabezpieczenia zagrożonych interesów.

Korelatem projektowanego uprawnienia do ingerowania w autonomię organizacyjną i integralność majątkową spółek zależnych jest odpowiedzialność odszkodowawcza spółki dominującej. Jednak trudno oczekiwać, że postawiona w stan upadłości spółka zależna będzie egzekwować roszczenia odszkodowawcze przeciwko swojej spółce dominującej. Funkcji ochronnej nie realizuje również należycie przewidziana „Projektem" odpowiedzialność za obniżenie wartości praw udziałowych wobec wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych, gdyż powstaje wyłącznie w razie niewypłacalności spółki zależnej. Z kolei odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej materializuje się tylko w razie niezgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości i dlatego nie stanowi skutecznego remedium na przypadki celowego doprowadzenia do upadłości podporządkowanego podmiotu. Projekt zezwala ponadto na wprowadzenie do konstytucji spółki mechanizmu usunięcia ze spółki wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych, którzy zgromadzili aż 25 proc. praw udziałowych (przymusowy wykup). Dostarcza to jeszcze jednego przykładu istotnego ograniczenia praw mniejszości i jest trudne do pogodzenia z uregulowaniem ustawy o ofercie publicznej.

3. „Projekt" przewiduje model ochrony ex post, który jest sprzeczny z polską i europejską tradycją prawa spółek oraz prawa prywatnego.

„Projekt" łączy zezwolenie na działania wywołujące skrajnie negatywne następstwa dla spółek, ich udziałowców mniejszościowych i wierzycieli z umożliwieniem następczego podnoszenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszeń sfery interesów spółki i podmiotów w nią zaangażowanych. Jednak polskie prawo spółek (szerzej: prawo prywatne) jest oparte na modelu standardów ochronnych, a powództwa sądowe są tylko uzupełniającym remedium na przypadki ich naruszania. Już samo istnienie standardów ochronnych skłania uczestników obrotu do ich przestrzegania, co czyni zbędnym korzystanie z kosztownej i czasochłonnej ochrony sądowej o niepewnym wyniku. Model ochrony ex post jest charakterystyczny dla rozwiązań prawa amerykańskiego. Zmusza on do prowadzenia sporów sądowych. Jego prawidłowe funkcjonowanie wymaga istnienia wyspecjalizowanych sądów i rozwiniętej obsługi prawnej, a ponadto ugruntowanej instytucji powództw zbiorowych (class action) i actio pro socio (derivative suit). Żaden z tych koniecznych elementów nie jest dostatecznie rozwinięty w Polsce.

4. „Projekt" ułatwia instrumentalne wykorzystywanie spółek Skarbu Państwa w celach politycznych i fiskalnych.

Przepisy „Projektu" nie są wprawdzie formalnie ograniczone do spółek z udziałem Skarbu Państwa, jednak jego uchwalenie umożliwi przejęcie pełnego „ręcznego sterowania" spółkami Skarbu Państwa. Kwestionowanie gospodarczo nieracjonalnych posunięć ze szkodą dla spółek, ich akcjonariuszy mniejszościowych i innych interesariuszy zostanie uniemożliwione lub istotnie utrudnione. Wyłączone zostaną istniejące dotychczas bezpieczniki prawne, zapobiegające takim działaniom, na czele z odpowiedzialnością cywilną i karną menedżerów spółek. Otwiera to drogę do zbudowania centralnie sterowanego, państwowego konglomeratu i zatarcia granic między państwem a przedsiębiorstwami działającymi na rynku (zatarcia sfery imperium i dominium), co stoi w sprzeczności m.in. ze standardami ładu korporacyjnego OECD.

5. „Projekt" dyskryminuje zgrupowania spółek z kapitałem zagranicznym, co jest sprzeczne z prawem unijnym.

Projekt uzależnia prawo wydawania wiążących poleceń od ujawnienia w rejestrze uczestnictwa spółki w grupie. Tego warunku nie może spełnić zagraniczna spółka dominująca, bo prawo obce, któremu podlega, nie przewiduje takiej możliwości. Dlatego zaproponowane rozwiązanie jest niezgodne z unijną swobodą przedsiębiorczości, a ponadto nieproporcjonalnie ogranicza działalność grup spółek pochodzących z państw pozaunijnych (np. krajów OECD).

6. „Projekt" nie rozwiązuje problemów grup spółek w Polsce, gdyż nie tworzy właściwych ram prawnych kierowania holdingami.

Reforma wprowadza model obligatoryjnego utrwalania poleceń wydawanych przez spółkę dominującą, których korelatem jest odpowiedzialność odszkodowawcza spółki dominującej. Jednak model ten ma charakter fakultatywny. Trudno oczekiwać, że będzie on dobrowolnie stosowany przez uczestników rynku. Założenie, że podmioty przewodzące zgrupowaniom będą ujmować w sformalizowane ramy i dokumentować wszelkie przejawy oddziaływania w grupie, godząc się tym samym na ryzyko przyszłej odpowiedzialności, jest iluzoryczne. Polecenia mają być „wskazywane" w rocznych sprawozdaniach, co rodzi ryzyko ujawniania szczegółów strategii gospodarczej wobec konkurentów i kontrahentów grupy.

Gdyby doszło do uchwalenia przepisów „Projektu", spółka dominująca będzie mogła nadal bez przeszkód kierować grupą za pomocą narzędzi nieformalnego wpływu. Nie zwiększy się bezpieczeństwo prawne piastunów spółek zależnych decydujących o operacjach typowych dla działalności grupy, takich jak racjonalizacja procesów gospodarczych czy zapewnienie finansowania grupy. „Ceną" za takie bezpieczeństwo będzie bowiem poddanie się przez spółkę dominującą niejasnemu reżimowi odpowiedzialności, stanowiącemu źródło trudnego do oszacowania ryzyka. „Projekt" nie „cywilizuje" zatem praktyki scentralizowanego kierowania grupami spółek.

Jednocześnie „Projekt" zachęca do nadużyć inwestorów, którzy uzyskają kontrolę nad spółką i zechcą korzystać z narzędzi przewidzianych „Projektem". Jego uchwalenie doprowadzi dlatego do spadku atrakcyjności polskiego rynku kapitałowego (giełdowego) oraz innych inwestycji w polskie spółki (private equity, venture capital), a także zrodzi negatywne następstwa wizerunkowe.

Przedstawione argumenty krytyczne czynią wskazanym staranne rozważanie celowości uchwalenia przepisów „Projektu" w zaproponowanym kształcie. Ze względu na znaczenie zagadnienia z perspektywy systemu polskiego prawa gospodarczego zwracamy się z apelem do Ministerstwa Aktywów Państwowych o umożliwienie przeprowadzenia debaty publicznej, która pozwoli na rozważenie zgłoszonych zastrzeżeń natury systemowej oraz merytoryczne odniesienie się do nich przez autorów „Projektu". Wobec wagi problematyki grup spółek debata ta powinna zostać przeprowadzona, zanim „Projekt" stanie się przedmiotem prac parlamentarnych.

prof. dr hab. Jacek Napierała, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

prof. dr hab. Adam Opalski, Uniwersytet Warszawski

prof. dr hab. Wojciech Popiołek, Uniwersytet Śląski

w Katowicach

prof. dr hab. Stanisław Sołtysiński, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

prof. dr hab. Tomasz Sójka, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

dr hab. Andrzej Herbet, prof. Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego

dr hab. Krzysztof Oplustil, prof. Uniwersytetu Jagiellońskiego

dr hab. Konrad Zacharzewski, prof. Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie

dr hab. Jan Lic, Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie

dr hab. Mateusz Pilich, Uniwersytet Warszawski

dr hab. Andrzej W. Wiśniewski, Uniwersytet Warszawski

r. pr. Robert Gawałkiewicz, Sołtysiński, Kawecki & Szlęzak

adw. Jarosław Grzesiak, Greenberg Traurig

r. pr. Andrzej Mikosz, Taylor Wessing