Kiedy udział konsorcjum w przetargu może okazać się nielegalny

Przedsiębiorcy mogą przystępować do przetargów w ramach konsorcjum. Jeżeli jednak mają możliwość samodzielnej realizacji zamówienia, wówczas współpraca z innymi podmiotami może powodować ograniczanie konkurencji. Sąd Apelacyjny potwierdził taką argumentację Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Michał Kołtuniak

Publikacja: 07.09.2016 04:30

Kiedy udział konsorcjum w przetargu może okazać się nielegalny

Foto: www.sxc.hu

Wyrok sądu dotyczy decyzji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jeszcze z grudnia 2012 r. (decyzja RLU nr 38/2012). Urząd stwierdził wówczas, że podczas przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych, zorganizowanego w Białymstoku doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia przedsiębiorców. Wygrała wówczas wspólna oferta konsorcjum dwóch największych spółek działających w mieście.

Uzasadnieniem dla zawiązania przez te firmy konsorcjum były rzekome ograniczenia techniczne, które uniemożliwiały im samodzielne ubieganie się o wykonanie zamówienia. Prawo dopuszcza możliwość wspólnego startu niezależnych przedsiębiorców w przetargu. Jednak w sytuacji, kiedy mają oni możliwość samodzielnego świadczenia usług (dostarczenia określonego towaru, wykonania robót budowlanych), bez konieczności współpracy z konkurentami, zawarcie konsorcjum rodzi podejrzenie nielegalnej współpracy ograniczającej konkurencję. W opinii UOKiK ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że celem porozumienia było utrzymanie dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji.

Rozbieżne oceny

UOKiK stwierdził zmowę przetargową, zdecydował jednak o nienakładaniu na przedsiębiorców kar finansowych. Decyzja miała mieć charakter prewencyjny, wskazujący jakie działania mogą zostać uznane za antykonkurencyjne. Przedsiębiorcy odwołali się do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który uchylił decyzję UOKiK. Jednak Sąd Apelacyjny był innego zdania i zmienił wyrok sądu pierwszej instancji potwierdzając argumentację urzędu antymonopolowego.

W ustnym uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny stwierdził, że jakkolwiek prawo dopuszcza możliwość zawierania przez przedsiębiorców konsorcjów, to jednak UOKiK ma prawo zbadać, czy ich współpraca w ramach konsorcjum nie narusza prawa konkurencji. Sąd podkreślił również, że rozważając możliwość samodzielnego wykonania zamówienia przez przedsiębiorcę, należy dokonać analizy jego potencjału. Wprawdzie spółki nie dysponowały w momencie zawiązania konsorcjum odpowiednimi zasobami do samodzielnego startu, jednak były w stanie uzupełnić te braki i złożyć osobne oferty. Sąd zwrócił także uwagę, że w przetargu samodzielnie wystartowały firmy z małym udziałem w rynku. To w opinii Sądu Apelacyjnego ostatecznie dowodzi, że przedsiębiorcy, a były to największe podmioty działające na rynku odbioru odpadów w Białymstoku, mogły złożyć własne oferty. Tym samym przeczyło to idei i celowi konsorcjum dozwolonego przez prawo zamówień publicznych i przesądzało o niedozwolonym charakterze zawartego porozumienia.

Zgodnie z przepisami

Idea stosowania przetargów sprowadza się do możliwości stworzenia takiej sytuacji, w której zamawiający będzie mógł dokonać jak najbardziej racjonalnego wyboru spośród złożonych mu propozycji, a potencjalnym wykonawcom ma zapewniać przejrzyste i równe warunki konkurencji. Istnieją przypadki, w których właśnie zawarcie porozumienia i wspólne złożenie oferty sprawia, że ta konkurencja na rynku zostaje zachowana. Gdyby prawo zamówień publicznych zabraniało tworzenia konsorcjów, mogłoby to automatycznie wykluczać z możliwości ubiegania się o zamówienie mniejsze podmioty, których potencjał, możliwości, zasoby nie pozwalałaby sprostać zadaniu wyznaczonemu przez organizatora przetargu.

Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 ustawy – prawo zamówień publicznych (DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

- posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

- posiadania wiedzy i doświadczenia,

- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

- sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Ponieważ nie każda, w szczególności mikro i mała, firma byłaby w stanie wykazać, że dysponuje wystarczającymi możliwościami do wykonania określonego zadania art. 23 wymienionej ustawy wyraźnie mówi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W czym więc problem? Skąd decyzja UOKiK i wyrok sądu?

Uzasadniony cel współpracy

Tradycyjnie sytuację wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przyjęło się nazywać konsorcjum. Polskie prawo nie wyróżnia w kodeksie cywilnym odrębnego typu umowy konsorcjum. Jednak dopuszczalność zawierania tego typu kontraktów jest niepodważalna w świetle obowiązującej zasady swobody umów. Zgodnie z jej treścią strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 Kodeksu cywilnego).

Kompetencje (zadania) stojące przed członkami konsorcjum są albo komplementarne, albo też subsydiarne. W pierwszym przypadku każdy podmiot będzie realizował część zamówienia, w której się specjalizuje. W wypadku subsydiarności kilku członków konsorcjum będzie realizowało to samo zadanie, gdyż indywidualnie żaden z nich nie byłby w stanie samodzielnie wykonać zleconego zadania będącego przedmiotem zamówienia. W praktyce z tworzeniem konsorcjów mamy najczęściej do czynienia, gdy występuje jedna bądź więcej z następujących przesłanek:

- wysokie skomplikowanie techniczne przedmiotu zamówienia,

- wielkość zamówienia,

- koszty realizacji zamówienia, długi okres realizacji zamówienia, który może wynikać z równoczesnego wystąpienia wspomnianych już wcześniej przesłanek.

Możliwość powołania konsorcjum na gruncie przywołanego art. 23 nie jest jednak zupełnie dowolna. Jakkolwiek nie wynika to z treści ustawy, celem regulacji tego artykułu jest umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy z różnych przyczyn nie są w stanie wykonać go samodzielnie. Zatem, aby nie być zmuszonym do rezygnacji ze złożenia oferty, firma może przekonać inny podmiot do współpracy, a co za tym idzie, do wspólnego złożenia oferty. I właśnie w tym celu tworzone jest konsorcjum.

Ograniczenie konkurencji

Należy zatem stwierdzić, że pozytywny wpływ konsorcjum na rynek będzie tym większy, im mniejsze prawdopodobieństwo, że jego uczestnicy byliby w stanie wykonać dane zadanie samodzielnie, im większa komplementarność pomiędzy posiadanymi przez nich zasobami oraz koszt ich uzyskania od podmiotów trzecich. Z kolei niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji przez konsorcjum będzie wzrastać wraz z udziałem w rynku jego uczestników oraz substytucyjnością posiadanych przez nich zasobów.

Jak uznał urząd antymonopolowy, stwierdzenie antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum zawiązanego przez niewielkich uczestników rynku (lub rynków, jeśli konsorcjum wymaga współdziałania przedsiębiorców o różnej specjalności), dysponujących wysoce komplementarnymi zasobami, z których żaden nie byłby w stanie samodzielnie wykonać zadania stawianego przed konsorcjum jest mało prawdopodobne. Z kolei konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej współpracy między nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich, co do zasady uznać należy za porozumienie kartelowe, prowadzące do dotkliwego ograniczenia konkurencji.

Zmowy eliminujące uczciwą konkurencję

Zgodnie z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2015r., poz. 184 ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Z kolei w myśl art. 8. 1. powyższego zakazu nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie:

- przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego,

- zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści,

- nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,

- nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Wyrok sądu dotyczy decyzji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jeszcze z grudnia 2012 r. (decyzja RLU nr 38/2012). Urząd stwierdził wówczas, że podczas przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych, zorganizowanego w Białymstoku doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia przedsiębiorców. Wygrała wówczas wspólna oferta konsorcjum dwóch największych spółek działających w mieście.

Uzasadnieniem dla zawiązania przez te firmy konsorcjum były rzekome ograniczenia techniczne, które uniemożliwiały im samodzielne ubieganie się o wykonanie zamówienia. Prawo dopuszcza możliwość wspólnego startu niezależnych przedsiębiorców w przetargu. Jednak w sytuacji, kiedy mają oni możliwość samodzielnego świadczenia usług (dostarczenia określonego towaru, wykonania robót budowlanych), bez konieczności współpracy z konkurentami, zawarcie konsorcjum rodzi podejrzenie nielegalnej współpracy ograniczającej konkurencję. W opinii UOKiK ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że celem porozumienia było utrzymanie dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji.

Pozostało 88% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe