Z jednej strony, pozostawiony został pewien obligatoryjny katalog przesłanek wykluczenia, który ma zastosowanie do każdego nowego postępowania. Katalog ten obejmuje „najcięższe" przewinienia wykonawców, np. zakłócenie przetargu publicznego, przekupstwo urzędnika czy zawarcie przez wykonawców zmowy przetargowej. Oprócz tego, przesłanki obligatoryjne obejmują, m.in., możliwość wykluczenia wykonawcy, który działając nawet nieumyślnie, przedstawia informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to mają wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
Wystąpienie okoliczności objętych obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia skutkować będzie (na każdym etapie postępowania) wykluczeniem wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W przypadku, gdy ujawnią się one dopiero na etapie realizacji umowy i przy założeniu, że istniały na dzień jej zawarcia, zamawiający będzie miał możliwość jej rozwiązania.
Z drugiej strony wprowadzony został szeroki katalog przesłanek fakultatywnych, a zatem takich, z których zamawiający będzie mógł, ale nie będzie musiał, skorzystać. Przykładowo, jeżeli zamawiający uzna, że oprócz przesłanek obligatoryjnych, chciałby nie dopuścić do postępowania wykonawców, którzy w istotnym stopniu nie wykonali wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonali ją nienależycie, co doprowadziło do jej rozwiązania, to będzie mógł taką przesłankę wprowadzić do postępowania. Przesłanka taka będzie zatem pełniła rolę bariery przed nierzetelnymi wykonawcami i, o ile zostanie rozsądnie wykorzystana, da zamawiającym skuteczne narzędzie do walki z nieprawidłowościami.
Co rodzi ryzyka
Ryzyko wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia może być niestety dopiero wierzchołkiem góry lodowej.
Nie budzi wątpliwości, że kontrakty zawierane w trybie p.z.p. cieszą się dużym zainteresowaniem organów stosujących przepisy karne. Wynika to ze specyfiki tych umów, czyli tego, że zawierane są na styku interesów prywatnych i publicznych. W związku z tym, obraz nowej rzeczywistości zamówieniowej w zakresie przesłanek wykluczenia byłby niepełny, gdyby nie uwzględnić postępującej tendencji ustawodawcy do zaostrzania przepisów karnych wpływających na sytuację wykonawców kontraktów publicznych.
Jednym z przykładów ilustrujących tę tendencję jest wprowadzenie ostatnią nowelizacją p.z.p. zmian do ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zmiany, o których mowa, dają możliwość orzeczenia przez sąd karny w toku postępowania przeciwko osobie reprezentującej podmiot zbiorowy (pełnomocnikowi odpowiedzialnemu za proces ofertowania w zamówieniach publicznych oskarżonemu o zakłócanie przetargu), zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wobec tego właśnie podmiotu. Co istotne, zakaz byłby skierowany przeciwko podmiotowi zbiorowemu, gdy jeszcze nawet nie został przesądzony fakt popełnienia przestępstwa przez działającą w jego imieniu osobę fizyczną.