Zakres proponowanych zmian jest szeroki i pozytywnie wpisujący się w oczekiwania rynkowe, reakcja rynku jest póki co pozytywna. Myślę, iż minimum rok od wejścia w życie nowelizacji, jest niezbędny do pełniejszej oceny rezultatów przeprowadzonej nowelizacji. ?
Odpowiedni czas na wprowadzenie zmian
dr Wojciech Hartung counsel, praktyka Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Michał Przychoda associate – praktyka Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Proponowane zmiany oceniamy generalnie pozytywnie. Co ważne, czas na ich wprowadzenie jest odpowiedni. Po pierwsze, powoli kończy się szeroki strumień środków z dotacji Unii Europejskiej, podmioty publiczne muszą rozejrzeć się za nowymi sposobami finansowania ich potrzeb inwestycyjnych. Przede wszystkim przez zaangażowanie potencjału kapitału prywatnego. Po drugie, obecna ustawa PPP przyjęta została w 2008 r., kiedy rynek PPP w Polsce właściwie nie istniał. Za nami dekada doświadczeń zebranych przez zamawiających, wykonawców oraz ich doradców, która zaowocowała szeregiem postulatów, jak obowiązujące przepisy poprawić i stworzyć środowisko prawne zapewniające efektywną i skuteczną realizacji projektów PPP.
Duża część postulatów została w przygotowanej nowelizacji uwzględniona. Ma ona kompleksowy charakter i dotknęła niemal połowy artykułów ustawy o PPP. Cieszy fakt, że uwzględniono potrzeby nie tylko strony publicznej, ale także prywatnej i przede wszystkim instytucji finansowych, bez których niemożliwa byłaby realizacja przedsięwzięć PPP. Jeżeli chodzi o stronę publiczną, z wielu zmian warto zwrócić uwagę na wyłączenie stosowania art. 150 i 151 Prawa zamówień publicznych, dotyczących zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy, jako nieprzystających do specyfiki PPP. Przykładowo, przepisy PZP nakazują zwrot kwoty zabezpieczenia po upływie okresu rękojmi za wady, podczas gdy zamawiającym na ogół zależy na utrzymaniu zabezpieczenia w dłuższym okresie wieloletniego procesu PPP. Brak elastyczności przepisów PZP w tym zakresie, powodował często długie dyskusje w trakcie dialogu konkurencyjnego, jak dopasować regulacje do kontraktu PPP.
Dla strony prywatnej korzystne jest jednoznaczne dopuszczenie możliwości realizacji przedsięwzięcia PPP przez spółkę celową założoną przez partnera prywatnego dopiero po wyborze jego oferty, z ograniczeniem solidarnej odpowiedzialności partnera prywatnego ze spółką do szkody poniesionej przez zamawiającego. Transfer ryzyka do spółki celowej jest standardem w międzynarodowej praktyce projektów PPP, postulowanym przez wielu wykonawców pod adresem polskiego ustawodawcy. Przy tej okazji, warto jednak zwrócić uwagę na kwestię uzyskiwanych doświadczeń w związku z realizacją danego projektu PPP. Powstaje bowiem pytanie praktyczne, kto będzie je rzeczywiście nabywał (tylko spółka, jej udziałowcy, każdy z nich indywidualnie?) i w jaki sposób mogłyby one być wykorzystywane w kolejnych przedsięwzięciach.
Ponadto, dobrze, że wprost przesądzono o stosowaniu przepisów PPP do obejmowania udziałów w już istniejącej spółce komunalnej. Co niezwykle ważne, nowelizacja rozstrzyga wprost, iż inwestycje finansowe mogą zawrzeć tzw. umowę bezpośrednią z podmiotem publicznym dopuszczającą m.in. zastąpienie partnera prywatnego innym podmiotem w razie nieprawidłowej realizacji umowy PPP. Tego typu rozwiązanie budziło dotychczas wątpliwości, choć było stosowane w praktyce.
Idea wprowadzenia tzw. testu PPP wydaje się ciekawa, choć można od razu zadać pytanie, czy taki test nie powinien być wprowadzony również dla innych modeli realizacji zadań. Ponadto, wydaje się, że rozwiązanie to powinno być obligatoryjne dla sytuacji, w których wybór wykonawcy następuje bez prowadzenia procedury konkurencyjnej, np. w przypadkach zamówień in-house. Być może rząd weźmie to pod uwagę w toczących się obecnie pracach nad Nowym Prawem Zamówień Publicznych.
Propozycje rynku zostały uwzględnione
Łukasz Turek radca prawny, Praktyka Projektów Infrastrukturalnych, kancelaria Hogan Lovells
Adriana Mierzwa- Bronikowska radca prawny, Praktyka Projektów Infrastrukturalnych, kancelaria Hogan Lovells
Z założenia, głównym celem nowelizacji ustawy o PPP było wyeliminowanie niespójności legislacyjnych, a także wprowadzenie rozwiązań usprawniających realizację projektów PPP. Wydaje się, że cel ten został osiągnięty. Szczęśliwie, projekt nowelizacji był szeroko konsultowany społecznie i wiele uwag oraz propozycji zgłaszanych przez uczestników rynku PPP zostało uwzględnionych. Dzięki temu zmiany są bardzo rozległe i dotyczą właściwie wszystkich faz projektu PPP.
Pozytywnie należy ocenić fakt, iż znowelizowane przepisy kładą szczególny nacisk na fazę przygotowawczą, wprowadzając m.in. nowe narzędzie, tzw. certyfikację projektu PPP, na podstawie wniosku do ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego o opinię na temat zasadności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP. Narzędzie to przydatne jest przede wszystkim podmiotom publicznym realizującym mniejsze projekty PPP. Pozytywna opinia w przedmiotowym zakresie z całą pewnością może stanowić dodatkowe wsparcie w procesie podejmowania decyzji o realizacji projektu w formule PPP.
Ważna zmiana dotyczy również dużych inwestycji finansowanych z budżetu państwa w kwocie powyżej 300.000.000 zł (trzysta milionów złotych). Planowanie takiej inwestycji wymaga bowiem przeprowadzenia tzw. testu PPP, kończącego się wydaniem przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego niewiążącej opinii w przedmiocie sposobu realizacji inwestycji.
Projekt wprowadza również obowiązek sporządzenia oceny efektywności, prowadzonej w celu dokonania wielopłaszczyznowej oceny projektu. Pozytywna ocena projektu pod względem prawnym, technicznym, biznesowo-finansowym, dostępności finansowej/cenowej dla użytkowników lub podmiotu publicznego oraz efektywności w porównaniu do tradycyjnej formuły realizacji inwestycji (value for money) stanowi podstawę do podjęcia decyzji o realizacji projektu w formule PPP i rozpoczęciu postępowania na wybór partnera prywatnego.
Co istotne, z punktu widzenia podmiotów publicznych, nowelizacja nie definiuje w precyzyjny sposób zakresu i przedmiotu tej oceny. Każdorazowo elementy te będzie określał podmiot publiczny, co może mieć znaczenie z perspektywy realizacji małych projektów (zakres i stopień szczegółowości oceny efektywności będzie zapewne różny, w zależności od tego, czy projekt jest identyfikowany jako mały, czy też duży).
Trudno jednoznacznie przesądzać, czy nowelizacja ustawy o PPP spowoduje nagłe zwiększenie liczby zawieranych umów o PPP. Z całą pewnością znowelizowane przepisy, w szczególności w zakresie certyfikacji projektów PPP i testu PPP (wsparcie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego), czy też oceny efektywności mogą pozytywnie wpłynąć na wzrost jakości projektów PPP, w tym pomogą realizować w tej formule projekty, które się do tego nadają i mają szansę pozyskać finansowanie. Dlatego proponowane rozwiązania należy ocenić jako korzystne, co miejmy nadzieję w bliskiej perspektywie wpłynie pozytywnie na jeszcze bardziej dynamiczny rozwój PPP w Polsce. ?
Cieszy uwzględnienie postulatów, ale rozczarowuje tempo ich wprowadzenia
Marcin Żak radca prawny w Miller Canfield
Uchwalone zmiany w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym należy ocenić pozytywnie, ponieważ nowelizacja w wielu elementach wychodzi naprzeciw oczekiwaniom rynku, w tym samorządów oraz wprowadza szereg zmian, które stanowią odpowiedź na postulaty podnoszone od dawna przez ekspertów oraz uczestników niedużego, ale mającego ogromy potencjał, rynku PPP.
Jedną z najkorzystniejszych zmian jest dopuszczenie możliwości realizacji przedsięwzięcia przez podmiot prywatny za pośrednictwem spółki celowej, która zostanie powołana już po wyborze partnera prywatnego. To, czy takie rozwiązanie będzie możliwe oraz jego warunki znane będą już początku postępowania. Dopuszczenie takiej możliwości ułatwi dużym podmiotom przystępowanie do postępowań, a informacja o możliwości skorzystania ze spółki celowej na wczesnym etapie procedury pozwoli na lepszą kalkulację kosztów i może mieć pozytywny wpływ na możliwość sfinansowania danego przedsięwzięcia.
Kolejną zmianą, która zostanie przyjęta z zadowoleniem przez rynek jest wprowadzenie tzw. step-in right, czyli opcji polegającej na możliwości przeniesienia praw i obowiązków partnera prywatnego (lub ich części) na podmiot, który odgrywa olbrzymią rolę w realizacji przedsięwzięcia, ale przeważnie nie uczestniczy formalnie w postępowaniu o wybór partnera prywatnego, czyli na podmiot finansujący przedsięwzięcie. Takie przeniesie może nastąpić w przypadku zaistnienia poważnych problemów w realizacji przedsięwzięcia. Rozwiązanie takie od dawna postulowane przez podmioty zainteresowane realizacją przedsięwzięć PPP oraz podmioty finansujące, stanowić może narzędzie „ostatniej szansy" używane w celu uratowania trudnego projektu. Podobnie jak w przypadku możliwości stosowania spółki celowej, regulacje dotyczące step-in right znane będą już na etapie wyboru partnera prywatnego, przy czym mogą one zostać uszczegółowione w umowie o PPP.
Nowelizacja wprost wyłącza zastosowanie przepisów 150 oraz art. 151 prawa zamówień publicznych do postępowań o zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Przepisy te dotyczą wysokości wnoszonego zabezpieczenia oraz jego zwrotu i dostosowane są do projektów „tradycyjnych", a nie, co do zasady, długotrwałych projektów PPP. Oznacza to, że kwestie dotyczące zabezpieczenia umów PPP będą mogły być kształtowane w sposób dostosowany do specyfiki przedsięwzięcia, a podmiot publiczny i partner prywatny otrzymają pole do ustalenia przepisów dot. zabezpieczenia realizacji przedsięwzięcia , co ma duże znaczenie z uwagi na przeważnie długi czas obowiązywania umów o PPP i wysoki koszt zabezpieczeń.
Rozwiązania zawarte w nowelizacji to odpowiedź na postulaty zgłaszane ustawodawcy już od czasu pierwszych przedsięwzięć PPP opartych o przepisy ustawy z 2009 roku. Cieszy uwzględnienie tych postulatów, natomiast gorycz budzi tempo ich wprowadzenia – projekt powstał na początku 2017 roku, a głos rynku słyszalny był dużo wcześniej. Pomimo że, moim zdaniem, to nie niedoskonałość prawa jest przyczyną powolnego rozprzestrzeniania się PPP w Polsce, nowelizacja to krok w dobrą stronę, a zawarte w niej nowości mogą zdecydować, że dane przedsięwzięcie zrealizowane będzie właśnie w formule PPP. ?