W każdym postępowaniu przetargowym zamawiający żąda od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do jego realizacji. Zamawiający może - choć nie musi - od tego odstąpić, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak się jednak okazuje, potrzeba zweryfikowania sytuacji prawno-finansowej oferentów jest niezwykle silna. Dlatego poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jest rzadkością.
Referencje podmiotu trzeciego
Wykonawca w celu wykazania, że spełnia określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia może przedstawić nie tylko referencje własne. Art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych pozwala mu również na powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, a także na potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu ich pisemne zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Powyższa instytucja jest wykorzystywana przez oferentów często. Wykonawcy powołują się na wiedzę i doświadczenie posiadane przez osoby fizyczne lub inne spółki, które w przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej wspierają go swoim know-how w procesie wykonywania zamówienia. Powołanie się na ich zasoby jest o tyle proste, że przepisy nie wymagają, by tenże podmiot trzeci, w przeciwieństwie np. do konsorcjanta współubiegającego się o zamówienie, musiał spełniać jakiekolwiek warunki udziału w postępowaniu. Nie ma zatem konieczności przedstawiania zamawiającemu jakichkolwiek dokumentów go dotyczących, poza wspomnianym zobowiązaniem do udostępnienia zasobów. W tym kontekście rodzi się pytanie, czy podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby rzeczywiście nie musi spełniać żadnych szczególnych wymogów, a przede wszystkim, czy może znajdować się w likwidacji lub w upadłości?
Likwidacja lub upadłość
Przepisy Prawa zamówień publicznych wyraźnie zakazują ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcy znajdującemu się w likwidacji lub w upadłości. Podmiot taki, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy, podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Wykluczenie wykonawcy w likwidacji lub upadłości jest uzasadnione tym, że po pierwsze – nie gwarantuje on wykonania zamówienia ze względu na swoją złą kondycję ekonomiczną i finansową, a po drugie – istnieje wysokie prawdopodobieństwo – zwłaszcza w przypadku zamówień długoterminowych – że w trakcie jego realizacji zakończy swoją działalność i nie zdoła go wykonać.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 listopada 2009 r., (KIO/UZP 1399/09), stwierdziła, że wykładnia gramatyczna art. 24 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, iż otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie wykonawcy, nie zaś podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw prawnych do interpretacji rozszerzającej dyspozycję wskazanego artykułu również na inne podmioty, niewskazane w tym przepisie. Stroną umowy o wykonanie zamówienia publicznego jest wykonawca i to on ponosi odpowiedzialność wobec zamawiającego za należyte wykonanie przedmiotu umowy. Idąc tym tropem wydawać by się mogło, że dla zamawiającego powinno być bez znaczenia, czy podmiot udostępniający wykonawcy swoje know-how na potrzeby realizacji zamówienia będzie znajdował się w likwidacji lub upadłości – przecież najczęściej występuje on właśnie w charakterze podwykonawcy. Okazuje się jednak, że stanowisko KIO jest w tym przedmiocie odmienne. W wyroku z 18 marca 2011 r. (KIO 471/11), Izba stwierdziła bowiem, że w przypadku, gdy przedsiębiorca zobowiązujący się do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że takie oświadczenie odpowiada prawdzie. Przedsiębiorca składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie może dać gwarancji, że przez cały okres wykonywania zamówienia przez wykonawcę, pozostanie do jego dyspozycji. Złożenie wniosku własnego o upadłość wyraża zatem przekonanie tego przedsiębiorcy, że utracił zdolność prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach rynkowych, że prowadzenie przez niego dalszej działalności gospodarczej jest niemożliwe, a także, że warunki prowadzenia tej działalności są nieprzewidywalne, a co najmniej utrudnione. Takie same wnioski płyną z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 listopada 2012 r. (KIO 2445/12).
