Czy internetowa współpraca ułatwia niedozwolone porozumienia przedsiębiorców

W niektórych sytuacjach intensywna wymiana informacji na platformie oraz ich dostępność dla konkurentów przedsiębiorcy może ułatwiać zawieranie porozumień antykonkurencyjnych lub ograniczać dostęp do rynku. Stąd, rosnące zainteresowanie urzędów antymonopolowych takimi platformami >patrz ramka.

Domniemanie odpowiedzialności

W orzeczeniu z 21 stycznia 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Inii Europejskiej (TSUE) wskazał, że pojęcie uzgodnionej praktyki obejmuje zgodę przedsiębiorstw oraz zachowanie przedsiębiorstw będące wynikiem tej zgody, a także związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zgodą, a konkretnym zachowaniem na rynku (wyrok Dole Foods, C-286/13 P).

Trybunał przypomniał, że każdy przedsiębiorca powinien samodzielnie określać działania podejmowane na rynku oraz, że bierne uczestnictwo w spotkaniach, w trakcie których zawierane są porozumienia o celu antykonkurencyjnym, są wyrazem współudziału i mogą być źródłem odpowiedzialności takiego przedsiębiorcy (wyrok AC Treuhand II, C?194/14 P). TSUE potwierdził istnienie domniemania, zgodnie z którym przedsiębiorstwa korzystają z informacji uzyskanych podczas spotkań z konkurentami (wyrok Anic Partecipazioni, C?49/92 P).

Analizując wartość dowodową, którą należy przedłożyć dla udowodnienia istnienia porozumienia antykonkurencyjnego, TSUE zaznaczył, że Rozporządzenie Rady (WE) 1/2003 nie reguluje tych kwestii i, że pozostają one w gestii poszczególnych państw członkowskich UE.

Omawiając zasady prawne wpływające na wartość przedstawianych dowodów, TSUE wskazał, że zapewnienie skuteczności stosowania prawa UE (w tym prawa konkurencji) wymaga by dowód naruszenia prawa mógł mieć postać nie tylko dowodów bezpośrednich, ale także obiektywnych i spójnych poszlak. Trybunał zwrócił również uwagę na zasadę domniemania niewinności, która w prawie UE ma swoje źródło w art. 481 Karty Praw Podstawowych UE (wyrok E.ON Energie AG, C-89/11) i która powinna być poszanowana przez państwa członkowskie UE, gdy stosują one prawo konkurencji (wyrok VEBIC VZW, C-439/08). W świetle tej zasady, samo wysłanie wiadomości lub zastosowanie technicznych ograniczeń może być niewystarczające dla stwierdzenia zgody przedsiębiorców na zawarcie antykonkurencyjnej praktyki. Zasada domniemania niewinności nie stoi jednak na przeszkodzie by wysłanie wiadomości w połączeniu z innymi poszlakami wskazywało na zawarcie uzgodnionej praktyki.

Takimi poszlakami mogą być zarówno informacje w postaci dalszej komunikacji elektronicznej, lecz również informacje z analizy ekonomicznej. W zależności od dostępnych informacji oraz czasu trwania potencjalnie antykonkurencyjnej praktyki, możliwe jest zastosowanie:

- analizy korelacji cenowych,

- analizy historycznych danych dotyczących ofert składanych przez przedsiębiorców aktywnych na danym rynku czy

- tzw. analizy wstrząsów, która wykorzystuje informacje o reakcji przedsiębiorców na zmiany konkretnych parametrów rynku.

Obalenie domniemania

Domniemanie uzgodnienia wspólnej antykonkurencyjnej praktyki może zostać obalone na kilka sposobów, w tym poprzez publiczne zdystansowanie się przedsiębiorcy od takiej praktyki lub zawiadomienie o niej odpowiednich organów.

Gdy nie ma mowy o spotkaniu uczestników domniemanej zmowy, to także inne dowody mogą być przedstawione celem obalenia takiego domniemania (wyrok Total Marketing Services, C-634/13 P). Przykładowo, gdy wszyscy adresaci wiadomości administratora systemu nie są znani, to zdaniem Trybunału, jasne i wyraźne zdystansowanie się od takiej wiadomości jedynie względem administratora powinno być wystarczające. Innym przeciwdowodem mogłoby być systematyczne stosowanie rabatu przekraczającego odnośny pułap (wyrok Gosselin Group, T-208/08 i T-209/08) lub też fakt, że zainteresowani przedsiębiorcy nie otrzymali albo, że nie odczytali konkretnej wiadomości, albo, że odczytali jej zawartość dopiero po upływie pewnego czasu od wysłania.

Jednocześnie zignorowanie wiadomości lub poinstruowanie pracowników przedsiębiorcy, by nie stosowali się do otrzymanej wiadomości będzie niewystarczające.

Obowiązki administratora

Takie ukształtowanie odpowiedzialności może nakładać dodatkowe obowiązki na administratora systemu. W niektórych sytuacjach może być on bowiem zobowiązany do wycofania komunikatu lub przekazania informacji innym użytkownikom.

Administrator platformy internetowej może zostać uznany za ułatwiającego zainicjowanie antykonkurencyjnej praktyki czy porozumienia. Nawet jeśli nie jest on aktywny na tym samym lub zbliżonym rynku właściwym co pozostali przedsiębiorcy, to może ponosić on odpowiedzialność na gruncie art. 1011 TFUE (wyrok AC Treuhand II, C?194/14 P). Powstanie takiej odpowiedzialności zależne jest od wykazania obiektywnego przyczynienia się do naruszenia konkurencji i faktu, że dany podmiot powinien był przewidzieć możliwość dokonania takiego naruszenia. Ta druga przesłanka może być domniemywana w przypadku niektórych kategorii przedsiębiorców.

Niezależnie od tej odpowiedzialności, pośredniczenie w wymianie strategicznych informacji handlowych może czasem zostać uznane za kartel typu hub-and-spoke, gdzie do ustalania cen (wymiany informacji) pomiędzy przedsiębiorcami dochodzi nie przez wymianę informacji bezpośrednio pomiędzy konkurentami, a poprzez przedsiębiorcę znajdującego się na wyższym szczeblu obrotu.

Odrębną kwestią pozostaje sytuacja, w której administrator nie konsultuje ewentualnych ograniczeń z uczestnikami rynku i samodzielnie podejmuje decyzję, np. o ograniczeniu wysokości rabatów. W takiej sytuacji powstaje pytanie czy działanie to mogłoby zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej. Niektórzy dopuszczają taką możliwość powołując się przy tym na wyrok w sprawie kartelu włoskich producentów szkła płaskiego (wyrok w sprawie Societa Italiana Vetro SpA, T-68, 77-78/89).

Z drugiej strony, rekomendowanie cen poprzez platformę elektroniczną, tj. wysłanie wiadomości do użytkowników, lecz bez wprowadzenia jakichkolwiek technicznych ograniczeń, wydaje się dopuszczalne. Sformułowanie takiego komunikatu wymaga jednak sporej ostrożności.

Konsekwencje orzeczenia TSUE

Platformy internetowe wykorzystywane są przez wielu przedsiębiorców, także na polskim rynku. Korzystają z nich, np. firmy specjalizujące się w agregowaniu danych (w tym cenowych), administratorzy platform internetowych, organizacje przedsiębiorców oraz brokerzy/dealerzy różnych produktów (np. linie lotnicze, agenci biur podróży), sprzedawcy korzystający ze wspólnych źródeł zaopatrzenia (np. księgarze), czy też uczestnicy systemów franszyzy.

Z uwagi na popularność tych systemów wiele europejskich urzędów antymonopolowych starało się odpowiedzieć na pytanie, czy platformy internetowe ułatwiają zawieranie niedozwolonych porozumień.

W 2010 r. grecki urząd ochrony konkurencji nałożył na Carrefour karę w wysokości 12,5 miliona euro z tytułu narzucania sztywnych cen odsprzedaży. W szczególności, umowy zawarte pomiędzy Carrefour a jego franszyzobiorcami ograniczały swobodę kształtowania cen. Dodatkowo, system elektroniczny wykorzystywany przez uczestników tego systemu franszyzy utrudniał samodzielną zmianę cen przez franszyzobiorców.

W 2013 r. w sprawie dotyczącej Sfinks Polska, prezes UOKiK nałożył karę z tytułu narzucania swoim partnerom handlowym sztywnych i minimalnych cen towarów. Jednak w tym przypadku urząd nie odniósł się bezpośrednio do kwestii korzystania przez przedsiębiorców ze scentralizowanego systemu sprzedażowego, który służył weryfikowaniu zgodności działań przedsiębiorców z polityką cenową sieci.

—Marcin Alberski

Zmowa litewskich biur podróży

Antykonkurencyjne porozumienie pomiędzy litewskimi biurami podróży zostało zawarte poprzez taką platformę, tj. wspólny system oferowania wycieczek online (E-TURAS). System ten jest zintegrowany ze stronami internetowymi poszczególnych biur podróży i umożliwia biurom podróży oraz ich klientom łatwiejsze rezerwowanie usług turystycznych.

Pod koniec sierpnia 2009 r. dyrektor przedsiębiorstwa zarządzającego platformą E-TURAS wysłał wiadomość e-mail z pytaniem do użytkowników platformy o zajęcie stanowiska w sprawie możliwości obniżenia stawki udzielanego przez Internet rabatu. Wiadomość ta została odebrana przynajmniej przez jednego przedsiębiorcę.

Następnie, administrator systemu E-TURAS obniżył maksymalną wysokość dopuszczalnych rabatów do 3 proc. i poinformował o tym użytkowników poprzez system wewnętrznej poczty. Informacja ta odczytana została przez przynajmniej dwóch przedsiębiorców, a większość biur podróży, które dotychczas stosowały ponad 3 proc. stawkę rabatu, po tej wymianie korespondencji obniżyło stawkę rabatu. Co ważne, nadal istniała możliwość udzielenia rabatu powyżej 3 proc., wymagało to jednak dodatkowych działań ze strony zainteresowanego biura podróży.

Litewska Rada ds. konkurencji uznała więc, że biura podróży, które korzystały z systemu oferowania wycieczek E-TURAS w tamtym czasie i nie wyraziły sprzeciwu wobec działań administratora systemu odpowiedzialne są za naruszanie reguł konkurencji, ponieważ pośrednio lub bezpośrednio wymieniały one informacje o stawce rabatu, jaką zamierzają stosować. W ocenie urzędu, zachowanie to stanowiło praktykę antykonkurencyjną uzgodnioną pomiędzy biurami podróży, a administratorem systemu.

W konsekwencji, 7 czerwca 2012 roku litewska Rada ds. konkurencji nałożyła na przedsiębiorców kary o łącznej wartości 1,5 miliona euro. Poszczególne kary uzależnione były między innymi od wielkości obrotu uzyskanego poprzez platformę internetową.

Odwołania od tej decyzji doprowadziły sprawę przed litewski najwyższy sąd administracyjny, który 17 stycznia 2014 r. skierował dwa pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE). Był to także pierwszy przypadek, gdy litewski sąd zadał TSUE pytania prejudycjalne w sprawie dotyczącej prawa konkurencji.

Po wydaniu orzeczenia przez TSUE, litewski najwyższy sąd administracyjny obniżył niektóre spośród nałożonych kar oraz oczyścił kilku przedsiębiorców z zarzutu naruszenia prawa konkurencji. Niemniej jednak, fakt zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia został potwierdzony.

Zdaniem autora

Marcin Alberski, prawnik w zespole prawa konkurencji kancelarii Bird & Bird

Praktyczne wskazówki dla przedsiębiorców

Przedsiębiorcy korzystający z systemów elektronicznych (szczególnie wspólnie ze swoimi konkurentami) powinni przeanalizować działanie platform i podjąć czynności minimalizujące ryzyko ewentualnego naruszenia prawa konkurencji. W szczególności możliwe jest:

- uzyskanie zapewnień od innych uczestników platformy, że będą podejmować jedynie te działania, które są zgodne z prawem konkurencji,