Zmianą jest nowa dla przedsiębiorców polskich rekompensata pieniężna, stanowiącą fikcyjną opłatę licencyjną, czyli zryczałtowaną sumę odszkodowania. Rekompensata pieniężna nie może być wyższa niż suma opłat licencyjnych lub honorariów, należnych w razie złożenia przez tę osobę wniosku o zezwolenie na wykorzystywanie tajemnicy przedsiębiorstwa przez okres, w którym wykorzystywanie tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby zabronione. Metoda ta opiera się na trzech łącznych przesłankach: sprawca w chwili wykorzystania lub ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wiedział lub nie miał powodu, by w danych okolicznościach wiedzieć, że uzyskuje ją od innej osoby, która bezprawnie wykorzystała lub ujawniła tajemnicę przedsiębiorstwa; inne środki mogą powodować niewspółmierne szkody względem osoby, która bezprawnie wykorzystywała lub ujawniała tajemnicę przedsiębiorstwa; bada się, czy przyznanie rekompensaty będzie zadowalające dla poszkodowanego naruszeniem.
Ile skuteczności
Nowa regulacja prawdopodobnie nie rozwiąże wielu problemów skutecznej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Niestety ustawodawca polski – inaczej niż np. włoski – nie określił bliżej sposobu postępowania względem wytwarzania, oferowania, wprowadzania do obrotu, importowania, eksportowania czy przechowywania towarów naruszających tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie uznano, że można dochodzić naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa w razie wytwarzania czy wprowadzania do obrotu towarów których projekt, cechy charakterystyczne, funkcjonowanie, wytworzenie lub wprowadzenie do obrotu znacznie zyskują w wyniku bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnic przedsiębiorstwa. Brakuje zwłaszcza środków prawnych umożliwiających zachowanie i zabezpieczenie dowodów innych niż towar, stanowiących naruszenie – nakazanie przedstawionego dokumentu przez drugą stronę. Z pewnością czynnikami determinującymi towary naruszycielskie są charakterystyka, funkcja, sposób działania oraz korzyści wynikające z wytwarzania bądź komercjalizacji. Wątpliwości budzi też ustanowienie na wzór prawa własności przemysłowej sankcji wycofania i zniszczenia naruszycielskich towarów (produktów, dokumentów, materiałów, danych) i roszczenia o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści przez naruszyciela. Zdziwienie budzi też brak podstawy prawnej do stosowania środków zabezpieczających przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W jaki sposób sądy egzekwują nowe zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa? Wzmocniona ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być wyważona między obowiązkiem podjęcia środków ochronnych a uzasadnionymi powodami ich niepodjęcia, wynikającymi z rozsądnych ograniczeń w danej sytuacji faktycznej lub praw podstawowych, takich jak np. prawo do informacji czy wolność wypowiedzi. Spory o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają przedstawienia dowodów dostatecznie wskazujących na istnienie określonej tajemnicy przedsiębiorstwa, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też na to, że wnioskodawca jest posiadaczem danej tajemnicy przedsiębiorstwa. Kluczowym problemem w sporach o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest więc konieczność opisania tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc jej rzeczywistego ujawnienia w procesie, co może dotyczyć sądu, drugiej strony (konkurenta), świadków, biegłych, a nawet pracowników administracyjnych.
Czy polski ustawodawca wykorzystał szansę na wprowadzenie skutecznej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i informacji poufnych? W ramach postępowania sądowego w sprawach innych niż przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów zabrakło rozszerzenia zakresu zakazu dostępu do akt postępowania obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa, np. konsultantów, prawników, biegłych, świadków, pracowników administracyjnych. Sądy powinny mieć wprost możliwość ograniczenia świadkom oraz biegłym dostępu do informacji zawierających informacje poufne. Praktyczne znaczenie mają warunki stosowania nakazów sądowych i środków naprawczych – wyliczenie okoliczności sprawy, które wymagają uwzględnienia przy rozpatrywaniu wniosku o ich zastosowanie. Katalog ten stanowi praktyczny przewodnik dla organów sądowych, oceniających spór o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Kryteriami dla organów stosujących prawo są wartość i inne cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, środki podjęte w celu ochrony tajemnicy, udział sprawcy naruszenia w pozyskiwaniu, wykorzystywaniu lub ujawnianiu tajemnicy oraz skutek tego zachowania, jak też uzasadnione interesy stron oraz osób trzecich, interes publiczny i ochrona praw podstawowych. Być może też dogodnym rozwiązaniem w toku postępowania mogłoby być złożenie do depozytu sumy pieniężnej jako rekompensaty z tytułu ewentualnego naruszenia tajemnicy przez strony sporu. Ponadto, sąd powinien być wyraźnie uprawniony do ograniczenia dostępu do dokumentów składanych w procesie, przedstawiających tajemnicę przedsiębiorstwa, a poufne informacje powinny być odpowiednio oznaczone w uzasadnieniu wyroku.
Z perspektywy podstaw rozstrzygnięcia, sąd powinien wyważać między ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa a dostępem osób trzecich z uwagi na uzasadniony interes. Oznacza to, że w świetle nowych przepisów, sąd wydając postanowienie o tymczasowej ochronie, powinien wziąć pod uwagę między innymi wartość i specyfikę chronionej tajemnicy, środki, jakie podjął przedsiębiorca, zachowanie rzekomego naruszyciela, skutki bezprawnego ujawnienia albo korzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniony interes stron, jak też w danej sytuacji wpływ o oddalenie wniosku o zabezpieczenie roszczenia na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Pożądana byłaby więc ocena proporcjonalności między udzielaną ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa oraz środkami podjętymi w tym celu a interesami osób trzecich czy nawet interesem ogólnym.
Niewykorzystana szansa
Być może bardziej skuteczne okazałoby się w praktyce wdrożenie nowych unijnych zasad ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w odrębnej ustawie o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, na wzór francuski (nr 2018-670). Dałoby to możliwość bardziej kompleksowego przełożenia wzmocnionej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno od strony materialnej, jak i procesowej, a także regulacyjnej – relacji między ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa a ochroną danych osobowych. Inspiracją dla ustawodawcy polskiego mogłoby być także rozwiązanie przyjęte w ustawodawstwie niemieckim, na wzór anglosaskiego modelu pre-trial discovery. Jak wynika z Sekcji nr 140 lit. c niemieckiej ustawy patentowej, uprawniony z patentu (albo licencjobiorca wpisany do rejestru patentowego) może wszcząć postępowanie dotyczące naruszenia patentu, opierając się o wysokie prawdopodobieństwo naruszenia i to nawet, gdy nie jest w stanie przedstawić wystarczającego dowodu naruszenia na tym etapie bez ryzyka ujawnienia swej tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to postępowanie niezależne od postępowania głównego w przedmiocie rozstrzygnięcia sporu. Najczęściej poprzedza je postępowanie zabezpieczające wszczęte z wniosku o zabezpieczenie roszczeń. Zarówno pełnomocnicy, jak i pozwany muszą zachować w poufności informacje przekazywane w postaci eksperckiego raportu. Ustawodawca polski mógłby rozważyć wprowadzenie postępowania pomocniczego do postępowania głównego, opartego na takim modelu. Alternatywnie, ustawodawca polski mógłby przyjąć fikcję ustawową, że udostępnienie informacji w postępowaniu sądowym chronionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie powoduje ujawnienia tej tajemnicy. Mankamentem takiego rozwiązania byłoby z pewnością to, że wskazana fikcja prawna stosowałaby się tylko w relacji pozwany - powód w ramach danego postępowania. W sferze faktycznej doszłoby do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawodawca polski w takim razie musiałby też przewidzieć dodatkową sankcję za takie ujawnienie bądź (lub w innym właściwym orzeczeniu) nakazać w wyroku nienaruszanie fikcji prawnej pod rygorem zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej. To ostatnie rozwiązanie mogłoby okazać się niemożliwe w świetle istniejących reguł procesowych w prawie polskim. ?
