Co zmieni się w zamówieniach publicznych

Wykonawcy składać będą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. Będzie on zawierać informacje o postępowaniu oraz zamawiającym, a także dane, które dotychczas zamawiający weryfikowali na podstawie dostarczanych przez wykonawcę dokumentów.

Aktualizacja: 07.06.2016 09:16 Publikacja: 07.06.2016 06:10

Co zmieni się w zamówieniach publicznych

Foto: 123RF

Sejm 13 maja uchwalił nowelizację ustawy Prawo zamówień publicznych. I chociaż jeszcze trwają prace w Senacie, można przypuszczać, że nie zostaną wprowadzone do ustawy istotne zmiany. Była ona nowelizowana już kilkadziesiąt razy, jednak dopiero ta ostatnia zmiana aspiruje do miana systemowej. Czy rzeczywiście należy spodziewać się rewolucji czy może, mimo szumnych zapowiedzi, niewiele się zmieni?

Ma być łatwiej...

Jednym z głównych celów przyświecających ustawodawcy unijnemu (a w ślad za nim, również polskiemu) jest uproszczenie i odformalizowanie procedury. Nadmierny formalizm i biurokracja od lat stanowią bowiem jedną z głównych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy narzekają na konieczność gromadzenia i składania licznych dokumentów na potrzeby każdego postępowania, w którym uczestniczą, zamawiający muszą natomiast je wszystkie przeanalizować i ocenić.

Teraz wszyscy wykonawcy składać będą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. Jest to wstępny, tożsamy we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej dokument. Zawierać on będzie informacje o postępowaniu oraz zamawiającym, a także wszystkie dane, które dotychczas zamawiający weryfikowali na podstawie dostarczanych przez wykonawcę dokumentów (dotyczące niepodlegania wykluczeniu, spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy w zakresie kryteriów oceny ofert). Różnica polega na tym, że w nowej formule na etapie oceny ofert (względnie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zamawiający będzie musiał zadowolić się oświadczeniami własnymi wykonawców.

Przewidziano stworzenie krajowej platformy (e-Zamówienia), która stanie się centrum zamówieniowym

Nie oznacza to jednak, że zamawiający zmuszony będzie opierać się tylko na oświadczeniach. Wybrany wykonawca zobowiązany zostanie bowiem do złożenia kompletu dokumentów, co ma uchronić zamawiającego przed wyborem nierzetelnego wykonawcy.

Na ostatnim etapie prac nad ustawą doprecyzowano, iż minimalny termin wyznaczony wykonawcy na uzupełnienie dokumentów wynosił będzie 10 (postępowania o wartości przekraczającej „progi unijne") lub 5 (postępowania o wartości nieprzekraczających „progów unijnych") dni. Warto również podkreślić, iż zamawiający nie będzie mógł żądać dostarczenia dokumentów, które pozyskać może samodzielnie z bezpłatnych i ogólnodostępnych źródeł.

Zamawiający nie będzie mógł żądać dostarczenia dokumentów, które pozyskać może samodzielnie z bezpłatnych i ogólnodostępnych źródeł

Wśród zmian mających ułatwić wykonawcom zdobycie zamówienia są również takie, które wdrożono z myślą o małych i średnich przedsiębiorcach. Zaliczyć można do nich określenie górnego progu w zakresie potencjału ekonomicznego, jakiego żądać będzie mógł zamawiający – minimalny roczny przychód, jakim będzie musiał się wykazać zamawiający nie będzie mógł przekroczyć dwukrotności wartości zamówienia.

Ponadto, wprowadzono mechanizm zachęcający zamawiających do dzielenia zamówienia na części. Podział ten urasta do rangi zasady o czym świadczy fakt, że zamawiający, który nie zdecyduje się na dokonanie podziału będą musieli swoją decyzję uzasadnić w protokole postępowania.

Do ułatwień zaliczyć można również nowe zwolnienia z obowiązku stosowania procedury przetargowej. Najgłośniejszym i najszerzej komentowanym zagadnieniem z tego zakresu są oczywiście zamówienia in – house, na temat których powiedziano już bardzo dużo. Warto więc jedynie wspomnieć, że ustawodawca nie ugiął się pod naciskiem środowisk dopatrujących się w tym rozwiązaniu zagrożeń dla otwartego i konkurencyjnego rynku i nie zdecydował się na usunięcie go z ustawy nowelizującej. Za formę kompromisu uznać należy natomiast uczynienia z in – house podstawy do skorzystania z trybu z wolnej ręki (nie natomiast do całkowitej rezygnacji ze stosowania ustawy), co pozwoli wykonawcom poddać jego stosowanie kontroli.

...i nowocześniej

Jednym z bardziej medialnych haseł towarzyszących omawianej nowelizacji jest elektronizacja. Jej założeniem jest, aby w toku prowadzenia procedury zmierzającej do udzielenia zamówienia publicznego zrezygnować z tradycyjnej, opartej na papierze i poczcie (bynajmniej nie tej elektronicznej) procedurze. Zastąpi ją elektroniczna komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Również oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składane będą elektronicznie.

Postępowania mają być prowadzone na specjalnie w tym celu utworzonych profilach nabywcy, na których część informacji będzie ogólnodostępna, a do części dostęp będzie zarezerwowany jedynie dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Dodatkowo przewidziane jest stworzenie krajowej platformy (e-Zamówienia), która stanie się swoistym centrum zamówieniowym. Umożliwić ma ona dostęp do profili nabywcy, ogłoszeń o zamówieniu umieszczanych w oficjalnych publikatorach, a także elektronicznych narzędzi używanych w postępowaniach (jak np. narzędzia do prowadzenia aukcji elektronicznych).

Niestety na pełną elektronizację zamówień publicznych przyjdzie nam trochę poczekać. Uwzględniając trudności organizacyjne, jakie towarzyszą tym zmianom, ustawodawca unijny przyznał państwom członkowskim dodatkowe 24 miesiące na uporanie się z ich wdrożeniem. To oznacza, że na efekty w przyjdzie nam czekać do 18 kwietnia 2018 r. (wtedy upływa termin na implementację przepisów w zakresie elektronizacji).

Nie tylko cena

Nowelizacja przewiduje wiele rozwiązań, których celem jest zmniejszenie dyktatu ceny jako głównego czynnika determinującego wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Aby temu zapobiec wprowadzono ograniczenie, zgodnie z którym, co do zasady, waga kryterium cenowego nie może przekraczać 60 proc. Pozostałe 40 proc. stanowić muszą kryteria pozacenowe.

Ponadto ustawodawca kładzie większy niż dotychczas nacisk na pozaekonomiczne aspekty zamówień publicznych. W tym celu wprowadzono m. in. wymóg, zgodnie z którym wykonawcy biorący udział w postępowaniu zatrudniać będą pracowników, przy pomocy których realizować będą zamówienia, na podstawie umowy o pracę (o ile oczywiście dana relacja posiada cechy stosunku pracy). Dodatkowo – nowelizacja umożliwia, w szerszym niż dotychczas zakresie, korzystanie z potencjału defaworyzowanych osób i grup społecznych. W tym celu zamawiający mogą określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, które ułatwią uzyskanie zamówienia wykonawcom korzystającym z potencjału poszkodowanych przez los. Katalog defaworyzowanych jest otwarty, ustawodawca jedynie przykładowo wymienia w nim bezrobotnych, młodocianych czy osoby niepełnosprawne. Zamawiający są uprawnieni także do posługiwania się innymi klauzulami o charakterze społecznym czy środowiskowym.

Do narzędzi ułatwiających zamawianie produktów, których główną zaletą niekoniecznie jest cena, zaliczyć należy także nowy tryb udzielania zamówień publicznych – partnerstwo innowacyjne. Jest to procedura, która ma umożliwić dokonanie zakupu robót budowlanych, dostaw bądź usług, które cechuje stopień innowacyjności niedostępny w oferowanych przez rynek rozwiązaniach. Wybrany w toku otwartej procedury partner (bądź partnerzy) będzie zobowiązany nie tylko do opracowania nowatorskiej koncepcji, ale również do produkcji oczekiwanego przez zamawiającego rozwiązania. Procedura ta umożliwia zamawiającym swobodne posługiwanie się negocjacjami z wykonawcą/wykonawcami, w celu osiągnięcia rozwiązania spełniającego jego oczekiwania.

To nie wszystko

Nowelizacja przewiduje również wiele innych zmian. Wśród mających szczególnie doniosłe znaczenie wymienić można chociażby te dotyczące korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Nowe przepisy nie pozostawiają wątpliwości, iż potencjał podmiotów trzecich, z którego korzystają wykonawcy ubiegający się o zamówienie może służyć nie tylko spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, ale i uzyskaniu jak największej liczby punktów w ramach określonych kryteriów oceny. Nowelizacja podejmuje także walkę z „handlem referencjami" – według nowych przepisów podmiot trzeci udzielający swój potencjał będzie musiał faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Na uwagę zasługuje również chociażby implementacja do przepisów ustawy dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie jakże kontrowersyjnych zmian do umowy. Gruntownej przebudowie uległ również katalog przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu (podział na obligatoryjne i fakultatywne). Na uwagę zasługują również zmiany w zakresie procedury odwoławczej. Nowelizacja wprowadza oczekiwane rozwiązanie, zgodnie z którym termin wypadający w sobotę przedłużony zostanie do poniedziałku. Zwiększono również możliwości w zakresie wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej tzw. progów unijnych.

Intensywna ewolucja zamiast rewolucji

Wojciech Merkwa, radca prawny, JARA DRAPAŁA & PARTNERS

Mamy do czynienia z największą jak dotychczas nowelizacją Prawa zamówień publicznych. I nie mam tu na myśli liczby zmienianych przepisów lecz skalę zmian. Czy to już rewolucja? Raczej nie. Nawiasem mówiąc źle by to świadczyło o europejskim (ale także i polskim) systemie zamówień publicznych, gdybyśmy musieli wyczekiwać rewolucji. Mamy więc raczej do czynienia z intensywną ewolucją. Patrząc na kierunki zmian, należałoby uznać je za jak najbardziej zasadne. Zmniejszenie biurokracji, zwiększenie znaczenia narzędzi informatycznych, promocja pozaekonomicznych celów zamówień... To wszystko świetnie brzmi. Jednak jak to zwykle bywa diabeł tkwi w szczegółach.

Za najdonioślejszą spośród zmian przyjęło się uważać wprowadzenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Zapewne słusznie. Jego stosowanie oznacza bowiem nie tylko znacznie mniej obowiązków dla wykonawców i zamawiających, ale i mniejszą liczbę jałowych sporów o poprawność dokumentów wykonawców zagranicznych. To wszystko powinno przełożyć się na skrócenie czasu trwania postępowania. Ale czy na pewno?

Przykład; dotychczas, jeśli trzeci z kolei wykonawca chciał zaskarżyć zwycięską ofertę musiał w odwołaniu postawić zarzuty wobec obu sklasyfikowanych przed nim (tego wymaga pojęcie interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej). Jeśli będzie chciał to uczynić według nowych zasad, to będzie mógł zakwestionować tylko zwycięską ofertę – wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składa bowiem kompletu dokumentów. Dopiero, gdy uda mu się doprowadzić do odrzucenia pierwszej oferty, zamawiający wezwie do złożenia dokumentów drugiego wykonawcę. Chcąc uzyskać zamówienia trzeci oferent będzie musiał ponownie skarżyć – tym razem ofertę nowo wybranego wykonawcy. Nie trzeba chyba mówić jak negatywnie może to wpłynąć na czas trwania postępowań.

Bardzo duże znaczenie przypisuje się zmianom w zakresie kryteriów oceny ofert, w szczególności określeniu, iż waga tego kryterium nie może przekraczać 60 proc. Czy to rzeczywiście spowoduje, że zamawiający przestaną się kierować głównie ceną dokonując wyboru? Nie przeceniałbym tej zmiany. Od kilku już lat istnieje przepis, zgodnie z którym cena nie może być, co do zasady, jedynym kryterium oceny ofert. Najwięksi krajowi zamawiający radzą sobie z tym jednak w ten sposób, że, obok ceny, ustanawiają kryterium, które, z reguły, spełniane jest w maksymalnym stopniu przez zdecydowaną większość wykonawców (jak w przypadku kontraktów drogowych jest to kryterium w postaci terminu realizacji zamówienia lub okresu gwarancji). Jeśli praktyka ta zostanie utrzymana, to ograniczenie kryterium cenowego do 60 proc. nie będzie miało większego znaczenia. Rywalizacja nadal będzie się bowiem toczyć na gruncie cenowym.

Przez wielu niezauważona jest zmiana w zakresie ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum. Nowelizacja zrywa z dotychczasową praktyką oceny konsorcjum przez pryzmat dokładnie tych samych wymogów, które stawia się samodzielnym wykonawcom. Teraz, w uzasadnionych przypadkach, możliwe będzie postawienie przed konsorcjami ostrzejszych wymagań. Założenie, w odosobnionych przypadkach, jak najbardziej słuszne. Istnieje jednak ryzyko, że zamawiający będą nadużywać tego przepisu i wyjątek przeobrazi się regułę (co zresztą w polskich realiach się już zdarzało, chociażby w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich).

Choć potencjalnych problemów związanych z nowelizacją jest znacznie więcej niż przywołane powyżej, nie można nie docenić wielu słusznych inicjatyw i rozwiązań przez nią przewidzianych. Jako potrzebne i odpowiadające społecznym potrzebom ocenić należy zmianę polegającą na wymuszaniu posługiwania się przez wykonawców umową o pracę. Skutecznie egzekwując ten przepis może uda się uniknąć przetargów (np. na usługi ochrony czy sprzątania), w których najbardziej poszkodowane są osoby faktycznie realizujące zamówienia. Zresztą, jakkolwiek pozostałe regulacje związane z pozaekonomicznymi celami zamówień publicznych mają charakter fakultatywny, to aktywność ustawodawcy na tym polu uznać należy za słuszną.

Na równie pozytywną ocenę zasługują chociażby zmiany w zakresie korzystania z potencjału podmiotów trzecich (tutaj problem jest szczególnie złożony więc każdy krok w kierunki normalności należy docenić), określania warunków udziału w postępowaniu, wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu (self – cleaning!), podziału zamówienia na części, postępowania odwoławczego czy zmian umowy o zamówienie publiczne. Pozostaje jedynie mieć nadzieję, że tam, gdzie nowelizacja wykreuje ewentualne problemy interpretacyjne z pomocą przyjdzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Oraz, że zapowiedź napisania Prawa zamówień publicznych od początku, w spokoju i przy udziale uczestników rynku zamówień publicznych, zostanie zrealizowana.

Sejm 13 maja uchwalił nowelizację ustawy Prawo zamówień publicznych. I chociaż jeszcze trwają prace w Senacie, można przypuszczać, że nie zostaną wprowadzone do ustawy istotne zmiany. Była ona nowelizowana już kilkadziesiąt razy, jednak dopiero ta ostatnia zmiana aspiruje do miana systemowej. Czy rzeczywiście należy spodziewać się rewolucji czy może, mimo szumnych zapowiedzi, niewiele się zmieni?

Ma być łatwiej...

Pozostało 97% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe