9 czerwca br. zmianie ulegnie zakres ustawowej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. To wynik implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem, która wprowadziła m.in. nowe brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa"). Przepis ten definiuje obecnie tajemnicę przedsiębiorstwa jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 11 ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności".
Z perspektywy praktyki obrotu gospodarczego na uwagę zasługuje szczególnie dodanie zastrzeżenia, zgodnie z którym tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte tylko te informacje, które „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji". Warto zapytać, czy możliwe będzie skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dotychczasowym zakresie, w przypadku przedsiębiorców aktywnych na rynkach, gdzie istnieje grupa uczestników stale rywalizujących ze sobą i doskonale znających swoich kontrahentów, podwykonawców, ceny (a co za tym idzie, czy podmioty te będą mogły skutecznie zastrzec tajemnicę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących tych rynków tak, jak dotychczas)?
Wyobraźmy sobie sytuację: w postępowaniu dotyczącym ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą uczestniczą podmioty stale rywalizujące ze sobą. Co więcej, rywalizują w powtarzalnych zamówieniach. Podstawowym argumentem odwołujących się od decyzji zamawiającego o podtrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa będzie np. przedstawienie cen proponowanych przez konkurenta w innym, analogicznym postępowaniu, czy też jego stałych podwykonawców.
Dotychczas w orzecznictwie dominował pogląd, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się własną specyfiką i czynienie jakichkolwiek analogii co do zasady nie powinno odnieść skutku. W ten sposób przedsiębiorcy skutecznie bronili się np. przed zarzutami dotyczącymi ceny wskazanej w ofercie, kwestionowanej poprzez jej porównanie do cen zaoferowanych w podobnym postępowaniu.