Ochrona konkurencji - nagroda za ujawnienie zmowy

Rz: Liczba decyzji antykartelowych od dwóch lat spada. Czy to znaczy, że mniej jest nielegalnych porozumień, czy po prostu lepiej się kryją?

Marek Niechciał: Wiemy, że przedsiębiorcy dalej się zmawiają, a przynajmniej próbują, ale wiemy też, że u nas te kartele są mniej stabilne. Poziom zaufania między działającymi na rynku, a co za tym idzie – skłonność do współpracy, jest w Polsce bardzo mały, w porównaniu ze starą Europą. Zdarza się, że często zaraz po wyjściu ze spotkania jeden z kartelistów dzwoni do innego kontrahenta, żeby uzyskać lepszą cenę niż pozostali. Utrzymanie kartelu w ryzach nie jest proste, trzeba to umieć robić – a kultura korporacji często płynie z zagranicy. Z drugiej strony myślę, że wejście do UE bardzo zmniejszyło liczbę lokalnych porozumień – bo co z tego, że krajowe firmy się dogadają, jeśli zagraża im w każdej chwili wejście konkurenta z zagranicy. Również nowe środki komunikacji ułatwiają działanie na szkodę interesu publicznego – potrzeba konkretnych zmian w prawie, by temu zaradzić.

Jakie konkretnie zmiany ma pan na myśli?

Chciałbym, żebyśmy mogli zlecać służbom różne działania operacyjne pomagające wykryć zmowy. Zdarzało się, że policja, zbierając materiały będące dowodem w innej sprawie, wykryła, że nagrania z podsłuchów przedsiębiorców zawierają również informacje o niedozwolonych porozumieniach. Były to pojedyncze sytuacje, kiedy akurat organy ścigania podzieliły się z nami swoją wiedzą. Dzięki dobrej współpracy, w ciągu ostatnich kilku lat udało się nam znacznie zmniejszyć ilość zmów przetargowych. Przyczyny mogą być dwie: albo jest ich rzeczywiście mniej, albo się lepiej kamuflują. To jest zawsze na zasadzie miecza i tarczy – nowe programy działają głównie na początku – część nieprawidłowości jest wykrywana, a część przyjmuje inną formę i trzeba szukać nowych sposobów na walkę z nimi.

Takim nowym sposobem miał być program sygnalistów. Jak wypada jego początek?

Pierwszą ocenę działania programu planujemy po trzech miesiącach od jego uruchomienia. Jeśli uznamy, że jest skuteczny, będziemy go rozwijać, np.: tworząc dwustronną platformę do anonimowego komunikowania się ze zgłaszającymi, jaką ma np.: niemiecki urząd antymonopolowy. Na razie to działania pilotażowe i nie mamy jeszcze pełnych statystyk. Zainteresowanie jest jednak spore – przez pierwszy miesiąc otrzymaliśmy kilkaset zgłoszeń telefonicznych i e-mailowych. To dużo, biorąc pod uwagę, że w tym czasie była Wielkanoc i długi weekend majowy. Niestety, niewielki odsetek tych sygnałów dotyczy naruszeń konkurencji, a dosłownie kilka jest na tyle ciekawych, aby warto było im się przyjrzeć. To nieuniknione przy takich akcjach. Inne organy antymonopolowe również zmagają się z tym problemem. Te kilka zgłoszeń to i tak więcej niż informacje otrzymywane przed uruchomieniem programu. Potrzebujemy zalążka podejrzenia, że do nielegalnego porozumienia mogło dojść, między innymi po to, by na przykład wejść z przeszukaniem do firmy. Inaczej na takie działanie nie zgodzi się sąd.

Czy oprócz ochrony anonimowości planujecie państwo też inne zachęty dla sygnalistów?

Na pewno warto rozważyć nagrody za ujawnienie zmowy. Niech sygnaliści mają świadomość, że kontakt z urzędem może się opłacić. Poczucie obywatelskiego obowiązku jest u nas wciąż słabe, więc trzeba stosować inne zachęty, np. finansowe. Poza tym byłaby to pewnego rodzaju rekompensata za wszystkie nieprzyjemności, które niestety mogą grozić sygnalistom ze strony podmiotów, których działalność demaskują. Moim zdaniem taka rekompensata powinna być adekwatna do osobistej sytuacji sygnalisty. Przekazanie informacji o trwającym wiele lat kartelu może oddziaływać na całą jego karierę – np. wiązać się z otrzymaniem od pracodawcy tzw. wilczego biletu. Niezbędna jest – tak jak w przypadku świadka koronnego – ochrona tego, który decyduje się na współpracę z urzędem. O tym, że była zmowa lub jej nie było, nie orzeka się bowiem w jeden dzień. Postępowanie przed urzędem trwa – jeśli dziś otrzymamy sygnał, decyzja zapadnie za rok lub dwa. Przedsiębiorcy ponadto mają prawo do obrony, a sądy orzekają różnie – nawet kiedy naruszenie wydaje się oczywiste. Ostatnio sąd uznał, że urząd nie udowodnił, że firma zniszczyła dowody niedozwolonej praktyki. A jak mielibyśmy to udowodnić, gdyby je skutecznie zniszczyła?

To prowadzi nas do instytucji wyjawienia dowodu, która ma ułatwić dochodzenie strat firmom poszkodowanym w wyniku zmowy (ustawę w tej sprawie przyjął niedawno parlament). Czy będzie to w ogóle skuteczne, jeśli wystarczy zniszczyć dokumenty, aby uniknąć odpowiedzialności?

W tym wypadku sytuacja jest trochę inna, bo sąd może uznać okoliczności, które miały być udowodnione zniszczonym dokumentem, za dowiedzione mimo jego braku. Ponadto za niszczenie dowodów grozi obciążenie kosztami procesu niezależnie od wyniku sprawy. Ale faktycznie, czasem dowiedzenie, że dokumenty zniszczono, może być trudne. Jeśli ta instytucja nie będzie działać, to trzeba będzie ją dopracować. Ważne jest jednak budowanie kapitału społecznego i wzajemnego zaufania.

Wyjawienia dowodu będzie można domagać się także od UOKiK, ale dopiero w ostatniej kolejności – gdy uzyskanie go od innych podmiotów będzie niemożliwe lub poważnie utrudnione. Czy jednak UOKiK nie powinien bardziej wspierać osób dochodzących odszkodowań za czyny nieuczciwej konkurencji i z urzędu przekazywać posiadane dowody sądowi?

Uregulowanie ustawowe wynika z dyrektywy unijnej. Duży nacisk postawiono na to, aby zachować reguły procesu cywilnego, czyli sporu pomiędzy stronami. Sąd będzie ustalał, czy doszło do naruszenia, w jakim okresie ono trwało oraz wysokość szkody. Dwie pierwsze informacje znajdują się w decyzjach UOKiK stwierdzających niedozwoloną praktykę, którymi sąd według ustawy ma być związany, a więc są one co do zasady publicznie dostępne. Danych umożliwiających oszacowanie szkody w aktach sprawy w zasadzie nie ma. UOKiK skupia się na wykazaniu, że porozumienie było, a nie na wysokości straty. Co prawda możemy na prośbę sądu udzielić pomocy w ocenianiu wartości szkody, ale dowody pozwalające ustalić jej wysokość znajdują się raczej u stron lub podmiotów trzecich. Poza tym, gdyby można było zwracać się od razu do nas, urząd zostałby zalany wnioskami, co wydłużyłoby czas ich rozpatrywania. Strony łatwiej i szybciej uzyskają dowody od przeciwników procesowych. Kwestia ekonomiki procesowej nakazuje więc, by trafiały do nas tylko najtrudniejsze sprawy.

Jakie jeszcze zmiany ułatwiłyby walkę z nieuczciwymi porozumieniami firm?

Ważna kwestia to 10-proc. limit kary przy zmowach poziomych, które są najczęstsze. Jeśli trwa ona dostatecznie długo i przynosi np.: 3 punkty procentowe wzrostu rentowności na rok, to po trzech latach znika motywacja do skorzystania z leniency, gdyż z każdym rokiem zysk wzrasta, a kara i tak nie przekroczy 10 proc. Częściowo mogłoby temu zaradzić skuteczne działanie private enforce-ment, bo to silniejszy bat niż same kary administracyjne. Kartelista wie, że to, co zarobił nieuczciwie, i tak będzie musiał oddać, a do tego jeszcze dorzucać się do budżetu. Ponadto do rozważenia jest jeszcze rozwiązanie izraelskie,. Tam urząd ma stałych informatorów w firmach. Na razie wydaje się ono zbyt radykalne, więc odłóżmy je na później, jeśli inne rozwiązania się nie sprawdzą. Mam jednak nadzieję, że sygnaliści i stosowanie metod operacyjnych zwiększą ryzyko, że zmowy firm zostaną wykryte, co będzie większą motywacją do zgłaszania się w ramach procedury leniency – czyli darowania lub zmniejszenia kary członkowi kartelu, który poinformował urząd o jego zawiązaniu.

A ta nie cieszy się ostatnio popularnością. Jakie są tego powody?

Czasami przedsiębiorcę przeraża ilość formalności związanych z tą procedurą. Dlatego przygotowaliśmy nowe wytyczne w tej sprawie, obejmujące też procedurę leniency plus (łagodzenie kar dla członka kartelu, który podczas postępowania powiadomi urząd także o innym nielegalnym porozumieniu). Wkrótce przedstawimy gotowe formularze wniosków, które wystarczy wypełnić i wysłać do UOKiK, podobnie jak przy zgłoszeniu koncentracji. Standaryzacja zgłoszeń ułatwi też nam szybsze ich rozpatrywanie.

Ale zdarza się też nadużywanie tej procedury. Przedsiębiorcy próbują tą drogą załatwić swoje prywatne interesy – np. unieważnić kontrakt, w którym tkwią od wielu lat. Albo przysyłają 13 wniosków leniency w jednej kopercie – mając nadzieję, że wszyscy członkowie zostaną uznani za „pierwszego" który poinformował UOKiK. Żeby naprawdę postraszyć kartelistów, musimy mieć sprawy wszczynane z urzędu – które wykryjemy sami albo po informacji od sygnalistów. Ci mają często ogromną wiedzę o naruszeniach, bo mają bezpośredni kontakt z tym, co dzieje się w firmie, czy na konkretnym rynku. Bez pomocy sygnalistów szanse, że program leniency odniesie sukces, są niewielkie. Chyba że pojawi się jakiś kryzys w określonej branży – wtedy zwykle wiele karteli się rozpada, jest mniej bodźców do tego, żeby dalej współpracować. Fala wniosków leniency związana z ostatnim kryzysem właśnie wygasa.