Również przepisy dotyczące ochrony danych osobowych nie dają podstawy do przetwarzania takich danych.
Co prawda, podobnie jak w przypadku pomiaru temperatury ciała czy kwestionariuszy dotyczących m.in. objawów chorobowych, podstaw do przetwarzania takich danych można by upatrywać w art. 9 ust. 2 lit. b oraz lit. i RODO. Niemniej jednak, jak już wskazano, nie ma przepisów prawa, które regulowałyby kwestie związane z pobieraniem przez pracodawcę od pracowników próbek do badań czy w ogóle z wykonywaniem jakichkolwiek badań. A takie byłyby niezbędne, aby uznać za dopuszczalne wykorzystanie informacji o pracowniku pozyskanych w drodze przeprowadzenia testów przesiewowych.
Nie można również tracić z pola widzenia ogólnych zasad dotyczących przetwarzania danych. Dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane (art. 5 ust. 1 lit. c RODO). Już tylko ta regulacja powoduje możliwość zakwestionowania danych pozyskanych wskutek przeprowadzenia testów przesiewowych. Z tego względu również należy uznać za niedopuszczalne wykonywanie takich testów i przetwarzanie w związku z tym danych osobowych w oparciu o zgodę pracownika (tj. na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO). Cel, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa na terenie zakładu pracy czy przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się choroby, może być bowiem osiągnięty w jakikolwiek inny sposób. Pracodawca może (i powinien) zapewnić pracownikom odpowiednie środki ochrony (płyny do dezynfekcji, maseczki, rękawiczki, odległości między stanowiskami itp.), prowadzić kampanie informacyjne w zakresie profilaktyki i higieny (np. dotyczące mycia rąk), dokonywać pomiaru temperatury ciała, itp.
... nie wchodzą w grę
Co więcej, w tym konkretnym zakresie brakuje jakichkolwiek wypowiedzi organów (również zagranicznych). Trzeba natomiast pamiętać, że dopuszczalność wykonywania badań przez pracodawcę była już kwestionowana. W zakresie badań trzeźwości UODO stanął na stanowisku, że prowadzenie tych badań samodzielnie przez pracodawcę co do zasady jest niedopuszczalne (tak: https://uodo.gov.pl/pl/138/1076).
Do tego w ostatnich wypowiedziach dotyczących pomiaru temperatury ciała UODO wprost wykluczył możliwość oparcia przetwarzania takich danych w oparciu o zgodę pracownika / gościa pracodawcy – z uwagi na brak równowagi stron takiej relacji (https://uodo.gov.pl/pl/138/1516). Tym bardziej więc wydaje się, że również w przypadku testów przesiewowych, które wiążą się z koniecznością pobrania od pracownika próbki krwi, przeprowadzenie badania zostanie zakwestionowane – niezależnie od wybranej przez pracodawcę podstawy przetwarzania tych danych i nawet jeśli pracodawca uzyskałby zgodę wszystkich osób na wykonanie takiego badania. Zwłaszcza biorąc pod uwagę, że jest to badanie głęboko ingerujące w prywatność, a także wiąże się z naruszeniem tkanek ciała osoby poddawanej badaniu.
Zdaniem autorki
Aleksandra Baranowska-Górecka, radca prawny SDZLEGAL Schindhelm Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp.k.
Nie jest właściwe dokonywanie pomiaru temperatury ciała w oparciu o zgodę pracownika czy gościa spółki (tj. na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO). W stanowisku UODO wskazano, że z uwagi na brak równowagi stron, taka zgoda nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych. Trudno także mówić o dobrowolności takiej zgody z uwagi na konsekwencje, z jakimi powinna wiązać się odmowa poddania się takiemu badaniu. Wydaje się bowiem, że pracownik, który odmawia pomiaru temperatury ciała, nie powinien zostać dopuszczony do pracy, a absencja w tym dniu będzie nieobecnością nieusprawiedliwioną. Konsekwentnie za ten czas pracownik nie powinien otrzymać wynagrodzenia. Brak zgody lub jej wycofanie nie może być ponadto podstawą niekorzystnego traktowania pracownika i nie może powodować wobec niego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji (art. 221b w zw. z art. 221a § 2 k.p.) – a w tym przypadku sankcje musiałyby zostać zastosowane.
W ostatnim czasie w wytycznych na stronie rządu (https://www.gov.pl/web/koronawirus/3etap) zamieszczono informację, zgodnie z którą mierzenie temperatury ciała pracownikom nie jest obowiązkowe, a jedynie zalecane i pracownik powinien wyrazić na to zgodę (przy czym zachęcono do stosowania się do tego zalecenia). Nie zgadzam się z tym stanowiskiem z opisanych względów – zgoda nie jest prawidłową podstawą do przeprowadzania pomiaru temperatury ciała i przetwarzania danych w zakresie wyników takiego pomiaru. Pozostaje też ono w sprzeczności ze stanowiskiem UODO i powoduje chaos informacyjny.