Koronawirus a a zatrzymanie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Od początku rozwoju epidemii COVID-19 w Polsce, ustawodawca wprowadza regulacje mające bezpośredni wpływ na prawo zamówień publicznych.

Jest to reakcja na problemy branży dotykające przede wszystkim wykonawców, ale również zamawiających. Do tej pory ustawodawca jednak milczeniem pominął niezwykle istotny problem dla wielu wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: czy zamawiający może odstąpić od zatrzymania wniesionego w postępowaniu wadium, jeżeli wykonawca z przyczyn związanych z epidemią nie jest w stanie wykonać umowy na warunkach określonych w ofercie?

Panująca epidemia COVID-19 bez wątpienia wpływa na wiele branż na rynku, przedsiębiorcy stanęli w obliczu problemów na niespotykaną wcześniej skalę. Przerwane łańcuchy dostaw, wprowadzane przez wiele państw w Europie, jak i na świecie, zakazy i ograniczenia, zamknięte fabryki czy zmniejszona produkcja, problemy z transportem, brak pełnej kadry pracowniczej, chociażby ze względu na powrót do rodzinnego kraju wielu pracowników zza wschodniej granicy, na których w dużej mierze opiera się branża budowlana, czy konieczność opieki nad małoletnimi dziećmi, które jak wiadomo nie uczestniczą w zajęciach lekcyjnych. Wszystko to powoduje, że ryzyko biznesowe wielu zawartych, czy zawieranych kontraktów jest znacznie większe. Prowadzi to również do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie złożonej jeszcze przed epidemią, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla wielu wykonawców staje się niemożliwe, czy niezwykle trudne. Powstaje dylemat podpisać umowę i liczyć się z możliwością naliczenia kar umownych przez zamawiającego, czy odstąpić od podpisania umowy i stracić wadium wniesione w postępowaniu?

Czytaj także: Zamówienia publiczne w czasie epidemii koronawirusa

Wydawać by się mogło, że dla wykonawców jest to sytuacja patowa. Jednak przyjrzyjmy się bliżej, czy może istnieje możliwość, aby czarnego scenariusza uniknąć?

Na wstępie warto wspomnieć czym jest wadium i jakie cele ma spełniać. Definicji wadium należy szukać w przepisach kodeksu cywilnego, stosowanych w kwestiach nieuregulowanych w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 70[4] kodeksu cywilnego wadium jest określoną sumą albo odpowiednim zabezpieczeniem w innej postaci, którego wniesienia może żądać organizator przetargu. Główną funkcją wadium jest zabezpieczenie organizatora przetargu polegające na zatrzymaniu wadium, w sytuacji, gdy uczestnik przetargu uchyla się od zawarcia umowy.

Zbliżony cel ma wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje na to treść art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, gdzie wskazane są przesłanki zatrzymania wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. A mianowicie zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Istotne w kontekście omawianego zagadnienia są również przepisy kodeksu cywilnego dotyczące przetargu. Na ich gruncie ugruntował się pogląd, że ogłoszenie o przetargu w odpowiedzi na które uczestnik składa ofertę, kreuje stosunek zobowiązaniowy, nazywany „umową przetargową" [tak m.in. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2007 r., sygn. akt II CZ 37/07].

Jeżeli już ogłoszenie przetargu i złożenie w nim ofert jest swego rodzaju umową, to można uznać, że w tej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące braku odpowiedzialności odszkodowawczej stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn za które dłużnik (oferent) nie ponosi odpowiedzialność (art. 471 kodeksu cywilnego). Bez wątpienia za taką właśnie przyczynę można uznać siłę wyższą. Co prawda siła wyższa nie ma legalnej definicji w polskim prawie, jednak w doktrynie i orzecznictwie ugruntował się pogląd, że jest to zdarzenie:

• zewnętrzne,

• niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia,

• którego skutkom nie można zapobiec. Przy czym wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie, a pomiędzy działaniem siły wyższej a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania musi istnieć związek przyczynowo-skutkowy.

Epidemia COVID-19 w wielu przypadkach może zostać uznana za siłę wyższą jeżeli miała bezpośredni wpływ na zobowiązania stron. W kwestiach związanych z przesłankami zatrzymania wadium przez zamawiającego będzie to wpływ na możliwość zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy może być uznane za przyczynę uniemożliwiającą zawarcie umowy niezależną od wykonawcy.

Trudno uznać za słuszną sytuację w której wykonawca, niezależnie od okoliczności, ponosi odpowiedzialność w postaci zatrzymania wadium, jeżeli z przyczyn od niego niezależnych, związanych bezpośrednio z epidemią COVID-19, nie jest w stanie wykonać umowy na warunkach określonych we wcześniej złożonej ofercie. Bezrefleksyjne i automatyczne stosowanie przez zamawiających omawianej sankcji, wydaje się nadużyciem, co potwierdza m.in. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt I ACa 862/17:

„Natomiast stosownie do treści art. 46 ust. 5 ww. ustawy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco), uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej odmowy wykonawcy podpisania umowy, które musi przyjąć postać negatywnego oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania"

Również w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał, że poprzez odmowę zawarcia umowy uregulowaną w art. 46 ust. 5 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć bezpodstawne uchylenie się od zawarcia umowy wyrażone wprost zamawiającemu.

Jeżeli wykonawca nie chce zawrzeć umowy na warunkach określonych w ofercie, a jedynym powodem jest niemożliwość jej wykonania ze względu na epidemię COVID-19, to nie można uznać tego za bezpodstawną odmowę zawarcia umowy. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku niemożliwości wniesienia należytego zabezpieczenia umowy, które może być podyktowane chociażby trudną sytuacją na rynku finansowym, np. opóźnieniami w otrzymaniu gwarancji bankowych czy gwarancji ubezpieczeniowych. Jak powszechnie wiadomo okoliczności epidemii dotykają wszystkie branże, a ich funkcjonowanie jest dalekie od normalności. Okoliczności związanych z epidemią COVID-19 całkowicie niezależnych od woli zamawiającego czy wykonawcy, wpływających na możliwość zawarcia umowy przez wykonawcę, nie można uznać za przyczynę leżącą po jego stronie, przeczyłoby to samej już treści art. 45 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Niezasadną w każdym z opisanych przypadków byłaby sytuacja, w której zamawiający zatrzymałby wadium wniesione przez wykonawcę, chociaż ten nie ponosi odpowiedzialności za następstwa epidemii COVID-19.

Wspomnieć również należy o ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (i kolejnych zmianach do ustawy), w której ustawodawca nie zawarł regulacji dotyczących wadium w zamówieniach publicznych. Biorąc jednak pod uwagę przewidziane w art. 15r tzw. „specustawy" rozwiązania dotyczące możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też odstąpienia przez zamawiających od ustalania i dochodzenia kar umownych, uzasadnione okolicznościami związanymi z epidemią COVID-19, można stwierdzić, że ustawodawca dostrzega problem jakim jest niewykonanie lub nienależyte umów w sprawie zamówienia publicznego podczas panującej epidemii. Jednocześnie w art. 15s „specustawy" ustawodawca zwalnia zamawiających z odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych za zmianę umowy czy odstąpienie od ustalania i dochodzenia kar umownych w przypadkach uzasadnionych epidemią COVID-19. To wyraźny sygnał dla zamawiających, że znajdujemy się w sytuacji szczególnej i okoliczności związane z epidemią powinny być brane pod uwagę przy stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, również pod kątem zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawcę.

24 kwietnia 2020 r. Urząd Zamówień Publicznych na swojej stronie internetowej zamieścił opinię: „Interpretacja i stosowanie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19". UZP w podobny sposób odnosi się do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Urząd zwraca uwagę, że zatrzymanie wadium na podstawie przesłanek określonych w w/w artykule nie może być stosowane automatycznie. Zamawiający zdaniem Urzędu zobowiązany jest do rzetelnej analizy każdego stanu faktycznego i przyczyn jakie mają wpływ na odmowę podpisania umowy, niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz czy brak możliwości podpisania umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przyczynami tymi mogą być szczególne okoliczności związane z epidemią COVID-19. Urząd podkreśla jednak, że wykonawca też powinien wykazać się inicjatywą i przedstawić zamawiającemu niezbędne w tym zakresie informacje.

W opinii zwrócono również uwagę na główny cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy i na to, że strony powinny zrobić wszystko co w ich mocy, aby doprowadzić do zawarcia umowy. Wskazuje przy tym na możliwość zmiany projektu umowy na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem Urzędu zmiana taka jest możliwa już po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy. Urząd odniósł się też do „specustawy" i zaznaczył, że w art. 15r została przewidziana możliwość zmiany umowy, na której wykonanie wpływ miały okoliczności związane z epidemią COVID-19.

Podsumowując, należy podkreślić, że zamawiający bez wątpienia mają prawnie uzasadnione możliwości, aby odstąpić od zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w sytuacjach związanych z epidemią COVID-19. Do tego wniosku prowadzi tak analiza obowiązujących przepisów, a wzmacnia go niedawna opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Same decyzje leżą już w gestii zamawiających i zależą od ich dobrej woli jednak niezależnie od tego, należy pamiętać, że wykonawca, który nie zgadza się z decyzją zamawiającego o zatrzymaniu wadium i może wykazać, że odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub przyczyny braku możliwości zawarcia umowy pozostają w bezpośrednim związku z epidemią COVID-19 ma realne szanse, by dochodzić swoich racji na drodze sądowej i żądać zwrotu wadium zatrzymanego przez zamawiającego.

Zatem prawo jest tu jasne i żaden zamawiający nie ma prawa zasłaniać się przepisami, a co najwyżej brakiem odwagi w ich realnym zastosowaniu. Automatyzm działania w PZP będzie dotkliwy zwłaszcza w czasach zarazy. Niestety lata praktyki na runku PZP uczą, że do zmaltretowanych epidemią COVID-19 sądów, dodatkowo trafi wiele pozwów o niesłusznie zatrzymane „epidemiczne wadia".

Piotr Trębicki, Senior partner, radca prawny, Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI