Sprzedaż energii elektrycznej: Corporate PPA pod lupą banków

Nowy rodzaj umów

Co się kryje pod pojęciem corporate PPA? W dużym uproszczeniu CPPA to umowa sprzedaży energii elektrycznej zawierana pomiędzy wytwórcą a odbiorcą (z pominięciem spółki obrotu).

Można wyróżnić dwa podstawowe modele umów typu CPPA: fizyczny i finansowy. Pierwszy z nich (tzw. sleeved CPPA) polega na faktycznej sprzedaży energii elektrycznej odbiorcy i wymaga udziału operatora sieci elektroenergetycznej. Na podstawie tej umowy wytwórca sprzedaje odbiorcy określoną ilość energii elektrycznej po ustalonej cenie, a odbiorca dokonuje zakupu energii. W umowie tej można także określić zasady sprzedaży gwarancji pochodzenia oraz praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia (obrót tymi produktami odbywa się za pośrednictwem TGE).

Na podstawie finansowej umowy sprzedaży energii elektrycznej (tzw. syntetyczna lub wirtualna umowa CPPA, tzw. VPPA) nie dochodzi do fizycznej sprzedaży zielonej energii. Rozliczenie finansowej CPPA następuje w środkach pieniężnych, zatem brak w takim wypadku fizycznej dostawy. Umowa stanowi kontrakt różnicowy - jej konstrukcja jest podobna do transakcji na instrumentach pochodnych o charakterze zabezpieczającym (transakcji hedgingowych) np. transakcji swap. Istota VPPA polega na tym, że strony rozliczają się z różnicy pomiędzy ceną określoną w umowie a aktualną ceną hurtową (spot price) dla ustalonego wolumenu energii elektrycznej, którą kupują i sprzedają we własnym zakresie (na podstawie umów zawartych z podmiotami trzecimi). W przypadku, gdy cena rynkowa jest wyższa niż cena energii ustalona przez strony w umowie VPPA, wytwórca jest zobowiązany do zapłaty różnicy pomiędzy ceną rynkową a ceną umowną na rzecz odbiorcy. Natomiast gdy cena rynkowa jest niższa od ceny energii elektrycznej ustalonej w umowie VPPA, to odbiorca jest zobowiązany do zapłaty różnicy na rzecz wytwórcy. Ekonomicznym rezultatem VPPA jest ustalenie pomiędzy stronami stałej ceny energii elektrycznej.

Jak wskazano powyżej, umowa VPPA jest „kontraktem na różnicę" w rozumieniu Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 roku (u.o.i.f.), implementującej MiFID II. Finansowa VPPA stanowi zatem instrument finansowy, o którym mowa w art. 2 ust. 1 punkt 2) lit. h) u.o.i.f.

Taka kwalifikacja umowy VPPA ma doniosłe konsekwencje. Rozważając zawarcie VPPA, należy zwrócić uwagę, czy polityka finansowa odbiorcy pozwala na zawieranie tego rodzaju umów.

Ponadto, należy upewnić się czy strony transakcji będą korzystały z wyłączenia z obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej (wymaganego zgodnie z u.o.i.f.). Wydaje się, że do kontraktu różnicowego powinno mieć zastosowanie wyłączenie z art. 70 ust. 1 punkt 3) u.o.i.f. – dotyczące działalności podmiotów nabywających lub zbywających na własny rachunek instrumenty finansowe inne niż towarowe instrumenty pochodne. Kontrakt różnicowy nie stanowi „towarowego instrumentu pochodnego", co wynika wprost z definicji wskazanej w art. 2 ust. 1 pkt 30) Rozporządzenia MiFIR (Rozporządzenie nr 600/2014), która nie obejmuje kontraktów na różnicę.

W przypadku przyjęcia odmiennej interpretacji i potraktowania umowy VPPA jako „towarowego instrumentu pochodnego" z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d) u.o.i.f. jedynym wyłączeniem dostępnym dla stron VPPA byłoby tzw. „wyłączenie działalności dodatkowej", które wymaga spełnienia szczegółowych wymagań przewidzianych w Rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2017/592 z dnia 1 grudnia 2016 w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących kryteriów pozwalających ustalić, kiedy działalność ma być uznawana za działalność dodatkową względem głównego zakresu działalności. W celu skorzystania z wyłączenia konieczne byłoby wówczas przeprowadzenie testu na działalność dodatkową, wskazanego w powyższym rozporządzeniu, a także powiadomienie UKNF o skorzystaniu z wyłączenia (zgodnie ze wzorem powiadomienia udostępnionym przez UKNF). Zastosowanie tego wyłączenia jest zatem o wiele bardziej skomplikowane dla stron umowy VPPA. W naszej ocenie takie podejście organów regulacyjnych nie byłoby uzasadnione w świetle powyższej definicji „towarowego instrumentu pochodnego" z Rozporządzenia MiFIR.

W ocenie autorów powyższa wątpliwość powinna zostać jednoznacznie wyjaśniona w stanowisku UKNF. Pewność regulacyjnego statusu umowy VPPA jest istotna dla dalszego wykorzystania tego typu instrumentów na rynku polskim.

CPPA vs aukcje OZE

Czym jest spowodowane rosnące zainteresowanie umowami sprzedaży energii elektrycznej bezpośrednio do odbiorcy? Niewątpliwie długoterminową gwarancją określonej ceny. Dobrze wynegocjowana umowa zapewni wytwórcy przewidywalny zysk w perspektywie nawet kilkunastu lat.

Po drugie – CPPA może stanowić alternatywę dla obecnie funkcjonującego systemu wsparcia. Uczestnictwo w systemie aukcyjnym wiąże się z niemałym ryzykiem. Przekroczenie ustawowego terminu na pierwszą sprzedaż energii elektrycznej skutkuje wykluczeniem z systemu wsparcia, trzyletnim zakazem uczestnictwa w aukcji i utratą zabezpieczenia ustanawianego przed przystąpieniem do aukcji.

Na uwagę zasługuje również obowiązek zwrotu tzw. „dodatniego salda", który pojawia się w sytuacji, gdy średnia cena energii elektrycznej na TGE jest wyższa od ceny wskazanej w ofercie aukcyjnej. Obserwując trendy rynkowe, można podejrzewać, że wystąpienie dodatniego salda to tylko kwestia czasu.

Ponadto, należy pamiętać o obowiązku sprzedaży (czyli de facto wytworzenia) co najmniej 85% wolumenu energii elektrycznej wskazanego w zwycięskiej ofercie aukcyjnej. Uchybienie powyższemu obowiązkowi wiąże się z nałożeniem kary pieniężnej przez Prezesa URE.

No i w końcu najważniejsze – zgodnie z obowiązującą ustawą o OZE aukcje będą organizowane maksymalnie do połowy 2021 roku. W praktyce oznacza to, że wytwórcy będą szukać rozwiązań zapewniających im gwarancję odbioru wytworzonej energii elektrycznej w dłuższym horyzoncie czasowym po w miarę przewidywalnej cenie.

Na marginesie wskazać należy, że uczestnictwo w systemie wsparcia (zarówno w systemie aukcyjnym, jak i w systemie tzw. „zielonych certyfikatów") nie stanowi przeszkody w zawieraniu umów typu CPPA.

Zainteresowanie długoterminowymi umowami sprzedaży energii elektrycznej zaobserwować można również po stronie odbiorców szukających rozwiązań gwarantujących możliwość dostaw energii elektrycznej po przewidywalnej cenie w dłuższej perspektywie. Nie bez znaczenia jest również kwestia wizerunkowa (100% energii z OZE ).

Trzeci gracz

Negocjowanie CPPA, ze względu na jej długoterminowy charakter, może okazać się wyzwaniem. Szczególnie trudne może być wypracowanie formuły cenowej zabezpieczającej interesy obu stron. W tym miejscu warto wskazać, że w sytuacji, gdy środki na budowę czy nabycie instalacji OZE mają pochodzić z zewnątrz, postanowienia CPPA powinny zabezpieczać także interesy instytucji finansującej. Na co należy zatem zwrócić uwagę, aby długoterminowa umowa sprzedaży energii elektrycznej mogła posiadać przymiot bankowalności?

Sprawdzony odbiorca

Wytwórca zamierzający sprzedawać energię elektryczną w oparciu o CPPA powinien w pierwszej kolejności zweryfikować sytuację prawną i finansową swojego kontrahenta. W większości przypadków wymagane będzie udzielenie odpowiedniego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (np. gwarancja bankowa czy gwarancja korporacyjna).

Na jak długo?

Bankowalna CPPA to umowa obowiązująca przez okres nie krótszy od okresu spłaty kredytu i uwzględniająca odpowiedni margines czasowy pomiędzy datą ostatecznej spłaty kredytu a datą zakończenia umowy CPPA (np. w celu zabezpieczenia finansującego przed ryzykiem wystąpienia siły wyższej, która zwalniałaby odbiorcę z obowiązku wykonywania jego zobowiązań przez okres trwania takiego zdarzenia). Idealnym rozwiązaniem byłoby zawarcie umowy na okres przewyższający (nawet o kilka lat) okres finansowania. Przesłanki uprawniające odbiorcę do jej wypowiedzenia powinny zostać ograniczone do minimum i zostać szczegółowo wskazane.

Po ile?

Najważniejszą, a zarazem najtrudniejszą do uregulowania, jest kwestia ceny. Ustalenie stałej ceny (ewentualnie stałej ceny indeksowanej) byłoby najkorzystniejszym rozwiązaniem z punktu widzenia instytucji finansującej – pozwala to osiągnąć kluczowy warunek dla bankowalności projektu, tj. przewidywalność. Biorąc pod uwagę niestabilne (rosnące) ceny energii elektrycznej, nie jest pewne, w jakim zakresie sztywne określenie ceny będzie do zaakceptowania przez strony umowy.

Formuły cenowe mogą być skonstruowane w dowolny sposób. Z punktu widzenia instytucji finansującej istotnym jest, aby przychody ze sprzedaży energii elektrycznej (przy założeniu niezmienności wolumenu) nie spadły poniżej określonego progu. Oznacza to, że w przypadku, w którym cena uzależniona jest od ceny rynkowej, CPPA powinna zawierać zobowiązanie odbiorcy do zapłaty określonej ceny minimalnej (floor), gdy cena rynkowa spadnie poniżej tego progu.

Takie rozwiązanie – korzystne dla wytwórcy – wydaje się być nieuzasadnione ekonomicznie z punktu widzenia odbiorcy. Ten ostatni mógłby zabezpieczyć swój interes poprzez zagwarantowanie sobie określonego upustu w stosunku do ceny rynkowej.

Innym rozwiązaniem, akceptowalnym przez instytucje finansujące, jest zastosowanie formuły cenowej odwołującej się do ceny rynkowej z jednoczesnym zastosowaniem zarówno ograniczenia dolnego (floor), jak i górnego (cap). Ograniczenia te mogą być indeksowane.

Co z zabezpieczeniami?

Na gruncie umowy CPPA istnieją istotne powody, aby zarówno wytwórca jak i odbiorca żądali ustanowienia zabezpieczeń od drugiej strony transakcji. Standardowo mogą być to gwarancja bankowa, akredytywa lub gwarancja podmiotu z grupy (np. spółki matki). W takiej sytuacji wytwórca może wymagać zabezpieczenia zapłaty ceny przez odbiorcę, a odbiorca z kolei potrzebuje zabezpieczenia ryzyka braku dostarczenia energii elektrycznej przez wytwórcę w terminie ustalonym w CPPA, tj. gdy będzie on musiał ponieść wyższy koszt zakupu energii elektrycznej z innego źródła – to ryzyko jest szczególnie istotne, gdy umowa CPPA będzie zawierana na etapie budowy elektrowni.

Należy też zwrócić uwagę, że ze względu na istotny koszt niektórych zabezpieczeń (np. gwarancji bankowej), wytwórca może udzielić zabezpieczenia odbiorcy na składnikach jego majątku. Ze względu na to, że składniki majątku spółki projektowej są ograniczone, jest prawdopodobne, że zarówno instytucja finansująca jak i odbiorca będą posiadali zabezpieczenie na tych samych składnikach majątkowych. W tej sytuacji tak ustanowione zabezpieczenie nie może mieć równej lub wyższej kolejności zabezpieczenia z zabezpieczeniami instytucji finansującej. W Polsce brak w tej chwili praktyki w tym zakresie – dotychczasowe doświadczenia pokazują jednak, że instytucje finansujące niechętnie akceptują sytuację, w której jakikolwiek inny wierzyciel ma zabezpieczenie na tych samych składnikach majątku (nawet drugorzędne).

Waluta

Wytwórca powinien upewnić się także, że płatności na podstawie umowy CPPA będą dokonywane w tej samej walucie, co spłata zadłużenia wobec instytucji finansujących projekt. To pozwoli na uniknięcie ryzyka walutowego. W przeciwnym razie, aby złagodzić lub wyeliminować takie ryzyko, instytucje finansujące projekt będą wymagały, aby wytwórca zawarł umowy obejmujące transakcje na instrumentach pochodnych zabezpieczające ryzyko walutowe, co będzie miało wpływ na wzrost kosztów projektu.

Umowy bezpośrednie i cesja

Umowy bezpośrednie są standardowym elementem projektów finansowanych przez banki i inne instytucje finansowe. Podmioty finansujące wymagają zawarcia takich umów z podmiotami będącymi stronami kluczowych umów w projekcie (m.in. kontraktor EPC, O&M provider, oraz odbiorca energii na gruncie CPPA) w celu uregulowania kilku, istotnych z punktu widzenia finansujących, ryzyk.

Po pierwsze, umowa bezpośrednia pozwala na uzgodnienie bezpośrednio z drugą stroną umowy CPPA procedury zastępowania spółki projektowej, w sytuacji gdy dotychczasowy kredytobiorca nie będzie w stanie realizować projektu.