Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w lipcu 2016 roku, wprowadziła kilka istotnych zmian do systemu zamówień publicznych. Jedną z takich zmian było wprowadzenie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu i związana z tym instytucja self – cleaningu (samooczyszczenia wykonawcy).
Fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, przewidziane w art. 24 ust. 5 ustawy p.z.p, znajdą zastosowanie o ile zamawiający przewidział to w treści ogłoszenia o zamówieniu. Poszerzają one znacznie katalog okoliczności, których zaistnienie może pozbawić wykonawcę możliwości udziału w postępowaniu. Niemniej jednak ustawodawca przewidział dla wykonawców możliwość naprawienia dotychczasowych „błędów" i wykazania, że pomimo pewnych, negatywnych zdarzeń, wykonawca jest rzetelnym partnerem, który wykona umowę w sposób prawidłowy. Możliwość ta uregulowana została w art. 24 ust. 8 p.z.p., który przewiduje, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 (a zatem w pewnym zakresie również na podstawie obligatoryjnych podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu lub ust. 5), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Ustawodawca wskazał przy tym przykładowy katalog dowodów, które może przedstawić wykonawca. W szczególności może on powoływać się na naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania, oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wykluczenie nie automatycznie
Procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie (wyrok KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt. KIO 163/17).
Istotne jest przy tym, że wykonawca winien mieć możliwość przedstawienia stosownych dowodów nawet wówczas, gdy wskazał w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ), że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia, ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca uznał, że nie jest winien np. poważnego wykroczenia zawodowego i w taki też sposób wypełnił JEDZ, zaś zamawiający uważa, że wykonawca jest winien takiego wykroczenia, to powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej do wykonawcy. Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p, do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt. KIO 163/17).