Wielu przedsiębiorców przed powzięciem ostatecznej decyzji inwestycyjnej, często staje przed dylematem czy warto przeprowadzić badanie due diligence (chodzi o dokładną analizę kondycji finansowej, prawnej i podatkowej), a jeżeli tak to w jakim zakresie, czy tylko w zakresie finansowym, i prawno-korporacyjnym, czy może objąć nim kwestie dotyczące nieruchomości, czy aspektów pracowniczych i szeregu innych. O ile oczywiste powinno być, że na potrzeby poważnych przedsięwzięć inwestycyjnych np. związanych z fuzją czy przejęciem spółek, takie badanie jest standardem, bez którego nie jest możliwe przeprowadzenie tego procesu w sposób profesjonalny i bezpieczny, o tyle należy pamiętać, że nawet prostą decyzję o zakupie nieruchomości przez drobnego przedsiębiorcę, czy też np. przejęcie nawet niewielkiej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i jego składników, może, i powinno poprzedzać badanie due diligence.
Odpowiednie przygotowanie
W dosłowny tłumaczeniu (z ang.) pojęcie due diligence oznacza należytą staranność i rzetelność, stąd też badanie należy zlecać profesjonalistom, dającym rękojmię prawidłowego i sprawnego przeprowadzenia badania wyspecjalizowanym kancelariom podatkowym, kancelariom prawnym, doradcom podatkowym, czy biegłym rewidentom. Wybór i sposób przeprowadzenia due diligence przez badającego, należy tak samo dobrze przemyśleć jak samą decyzję co do zakresu badania. Organizacja procesu due diligence też nie jest bez znaczenia. Istotne jest bowiem podpisanie stosownej umowy z przeprowadzającym badanie, który w momencie podpisywania umowy musi mieć podany zakres badania, spisane cele i wytyczne, a także zapewniony sposób dostępu do dokumentacji, która będzie podlegała wnikliwemu badaniu i weryfikacji. Standardowo badanie z reguły odbywa się w systemie tzw. data room, czyli zgromadzeniu jej w jednym miejscu udostępnionym przez podmiot podlegający badaniu, niemniej w dobie daleko posuniętego postępu technicznego i informatyzacji, coraz większą popularnością cieszy się dostęp do badanej dokumentacji drogą elektroniczną (np. za pomocą platformy internetowej służącej do przechowywania i udostępniania dokumentacji) tzw. virtual data room. Czynności wstępne procesu due diligence to także spisanie przez kontrahentów założeń i celów planowanego przedsięwzięcia, co z reguły następuje w formie listu intencyjnego, a następnie zapewnienie poufności informacji udostępnianych podmiotowi przeprowadzającemu due diligence i kontrahentowi, zawarcie stosownej umowy między badającym a zlecającym podmiotem, a także wyznaczenie zespołu przeprowadzającego badanie i jego koordynatora. Sformalizowanie procesu przebiegu due diligence na początkowym etapie jest dość istotne, biorąc pod uwagę ewentualne późniejsze spory dotyczące naruszenia np. klauzuli poufności, i odpowiedzialności odszkodowawczej. Brak spisania wzajemnych praw i obowiązków stron procesu jakim jest due diligence, istotnie może utrudnić późniejsze dochodzenie roszczeń z tytułu naruszenia czy to zasad poufności czy innych, ustnie uzgodnionych zasad współpracy.
Obszary badania
Zakres due diligence zależy od potrzeb zlecającego, jednak w przypadku istotnych transakcji badanie sytuacji przedsiębiorcy powinno być jak najszersze i obejmować jak najwięcej aspektów prowadzonej działalności, a więc nie tylko analizę sytuacji finansowej i ogólnej sytuacji prawnej czy prawno-korporacyjnej, ale powinno objąć również takie obszary jak: zarządzanie, marketing, sprawy pracownicze, ale także np. kwestie związane z szeroko pojętym prawem własności intelektualnej, prawem ochrony środowiska, prawem budowlanym itp. – wszystko w zależności od przedmiotu działalności danego podmiotu, czy szczególnego zainteresowania inwestora danym wycinkiem działalności badanego. Generalnie badanie due diligence powinno dotyczyć identyfikacji wszelkich roszczeń i zagrożeń związanych z planowaną inwestycją, w tym także w aspekcie prowadzonych aktualnie lub w przyszłości procesów sądowych, dlatego przy dużych przedsięwzięciach zakres badania najlepiej ujmować jak najszerzej.
Trzy filary
Warto podkreślić, że szczególną doniosłość oprócz due diligence finansowo-podatkowego, pełni badanie korporacyjno-prawne, nieruchomości oraz pracownicze. Można powiedzieć, że są to trzy filary, na których opierać się powinno każde ważniejsze badanie due diligence.
Jeśli chodzi o aspekty prawno-korporacyjne, badanie w szczególności powinno dotyczyć: oceny zgodności dokumentów organizacyjnych (umów, statutów, uchwał wspólników) z obowiązującymi przepisami prawa, struktury własnościowej, udziałów/akcjonariatu – niebezpieczeństw i ryzyk z tym związanych, np. co do uprzywilejowania głosu, możliwości wrogiego przejęcia w przyszłości, a także sposobu wykonywania nadzoru, reprezentacji, wykonywania uchwał, jak również ustalenia legalności prowadzenia danej działalności, np. w przypadku działalności koncesjonowanej, regulowanej, weryfikacji pod kątem legalności, celowości zawartych umów, np. umów ubezpieczeniowych, umów kredytu, współpracy, sprzedaży, najmu itd. Powinny dotyczyć także tego czy takie umowy mogą generować w przyszłości poważne problemy czy zobowiązania finansowe. Ważne jest także ustalenie czy badany podmiot jest stroną postępowań sądowych, administracyjnych, sądowo-administracyjnych czy egzekucyjnych. Istotna jest ocena tego, czy postępowania te nie wpłyną w przyszłości na pozycję rynkową i nie doprowadzą do zachwiania stabilności (przede wszystkim finansowej) prowadzonej działalności, co jak pokazuje doświadczenie może mieć miejsce, w szczególności przy procesach odszkodowawczych, w sytuacji gdy przedsiębiorca jest zobowiązany do zapłaty wielotysięcznych czy nawet milionowych sum np. na skutek nienależytego wykonania zobowiązań kontraktowych.