Trybunał Sprawiedliwości: korzystanie w zamówieniach z potencjału podmiotu trzeciego musi być realne

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przedstawił w jednym z ostatnich wyroków interpretację prawa unijnego w zakresie trzech istotnych z punktu widzenia praktyki zagadnień: zasad korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego, możliwości zmian oferty po jej otwarciu oraz obowiązków zamawiającego w zakresie powtórzenia aukcji elektronicznej. Został on wydany na kanwie polskiej sprawy (wyrok TSUE z 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C-324/14). Z pytaniami do TSUE zwróciła się Krajowa Izba Odwoławcza.

Doradztwo i szkolenie

Sprawa, która wzbudziła wątpliwości KIO, dotyczyła postępowania na całoroczne utrzymanie nawierzchni ulic. Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji prac tego rodzaju o wartości 1 mln zł w każdej z ośmiu części, na które postępowanie było podzielone. Wykonawcy mogli złożyć ofertę na całość lub dowolną liczbę części postępowania. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część wartość doświadczenia musiała być zwielokrotniona.

Jeden z wykonawców złożył ofertę na wszystkie osiem części zamówienia, w tym w zakresie wskazując sześć na własne doświadczenie, a co do dwóch części doświadczenie innego podmiotu. Wykonawca oświadczył, iż zewnętrzne doświadczenie będzie mu udostępnione w formie doradztwa i szkoleń, bez udziału podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż taki sposób przekazania doświadczenia jest niewystarczający dla spełnienia warunku postawionego w specyfikacji. W tej sytuacji wykonawca wnioskował o uwzględnienie doświadczenia w sześciu częściach, ponieważ jego zdaniem wykluczenie nie powinno obejmować całego postępowania, lecz jedynie dwie części.

Zamawiający wykluczył wykonawcę z całego postępowania uznając, iż nie jest możliwe przyporządkowanie doświadczenia do wybranych części zamówienia zgodnie z kolejnością zaproponowaną przez wykonawcę już po otwarciu ofert. W konsekwencji wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji kończącej postępowanie. Rozpoznając odwołanie wykluczonego wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza skierowała wniosek do Trybunału w celu wyjaśnienia wątpliwości co do stosowania przepisów dyrektywy zamówieniowej 2004/18.

Odpowiadając na pytania dotyczące zasad udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, Trybunał podkreślił swobodę wykonawcy w doborze form współpracy z podmiotem udostępniającym swój potencjał. Co do zasady sposób ukształtowania relacji pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim pozostaje poza zakresem ingerencji zamawiającego. Konieczne jest jednak, aby udostępnienie potencjału było realne, wykonawca musi rzeczywiście dysponować udostępnionymi zasobami. Trybunał wprost wskazał, że w świetle dyrektywy 2004/18 wykonawca nie może polegać na potencjale innych podmiotów w czysto formalny sposób, wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego.

Powyższy wyrok wpisuje się w dotychczasową linię orzeczniczą Trybunału, zgodnie z którą udostępnienie potencjału nie jest jedynie formalnością, złożeniem odpowiedniej deklaracji, lecz powinno gwarantować wykonawcy realną możliwość wykorzystania tego potencjału w realizacji zamówienia.

Trybunał przypomniał, że w ramach swobody w doborze zasad współpracy wykonawca może dla spełnienia warunku sumować kilka mniejszych potencjałów, chyba że z uwagi na rodzaj udostępnionego potencjału będzie to niemożliwe. Dodatkowo Trybunał wyjaśnił, że zapis dyrektywy o możliwości korzystania z zewnętrznego potencjału w „stosownych sytuacjach" nie oznacza, iż udostępnienie potencjału może nastąpić jedynie w wyjątkowych przypadkach.

Czynny udział

Swoboda wykonawcy w doborze powiązań z podmiotem udostępniającym swój potencjał wiąże się z obowiązkiem udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca rzeczywiście tym potencjałem dysponuje. Wykonawca korzystający z potencjału zewnętrznego powinien w postępowaniu przetargowym przedstawić takie dowody, na podstawie których zamawiający będzie mógł potwierdzić i o ocenić, czy wykonawca faktycznie wykorzysta ten potencjał do realizacji zamówienia.

Nienależyte wykazanie tej okoliczności będzie rodziło negatywne konsekwencje po stronie wykonawcy. To na nim bowiem spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. A więc twierdzenia wykonawcy, iż dysponuje potencjałem zewnętrznym, wymagają przeprowadzenia przez zamawiającego weryfikacji, czy w świetle przedstawionych dowodów udostępnienie potencjału jest realne czy też jest wyłącznie deklaracją, która nie daje zamawiającemu gwarancji wykorzystania potencjału na etapie realizacji zamówienia.

Trybunał zaznaczył, iż swoboda wykonawcy w korzystaniu z potencjału innego podmiotu nie ma charakteru absolutnego. W pewnych sytuacjach, jako wyjątek od reguły, zamawiający może wprowadzić ograniczenia z uwagi na przedmiot oraz cele zamówienia, w tym wymagać od podmiotu trzeciego osobistego i bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Trybunał wskazał również, że w pewnych przypadkach osiągnięcie wymaganych kwalifikacji nie jest możliwe poprzez zsumowanie potencjałów różnych podmiotów. W uzasadnionych okolicznościach dopuszczalne jest wprowadzenie warunku, aby dane kwalifikacje w całości spełniał jeden podmiot.

W pewnych przypadkach zamawiający może również oczekiwać, aby podmiot udostępniający potencjał osobiście uczestniczył w realizacji zamówienia. Nie zawsze da się skutecznie udostępnić potencjał bez czynnego udziału w realizacji zamówienia. Co istotne, w takich szczególnych przypadkach Trybunał dopuszcza możliwość określenia przez zamawiającego w specyfikacji lub w ogłoszeniu szczegółowych zasad, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z potencjału podmiotu trzeciego.

Implementacja przepisów

Nowa dyrektywa 2014/14, której wdrożenie do polskiego porządku prawnego jest w trakcie prac parlamentarnych, w sposób istotny modyfikuje warunki realizacji usług oraz robót budowlanych przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego. Dyrektywa 2004/18 nie wskazywała wyraźnie, w jaki sposób wykonawca może polegać na potencjale innego podmiotu. Natomiast nowa dyrektywa – na co zwrócił uwagę Trybunał – wprowadza zupełnie nowe przesłanki udostępnienia potencjału. W przypadku robót budowlanych lub usług wprowadzono warunek, aby podmiot udostępniający potencjał realizował prace, do których jego potencjał został udostępniony.

A więc po wejściu w życie nowych przepisów skuteczne udostępnienie potencjału w postaci kwalifikacji i doświadczenia w zakresie robót budowlanych lub usług będzie wymagało faktycznej realizacji prac przez podmiot udostępniający potencjał. W nowych realiach realizacji robót budowlanych lub usług zostanie więc wyłączona możliwość udostępnienia wiedzy i doświadczenia bez faktycznego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

Pomimo zmiany w pozostałym zakresie tezy sformułowane przez Trybunał pod rządami nowej dyrektywy nie stracą na swej aktualności. Przyjęty kierunek wykładni, mający na celu otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję oraz gwarantujący wykonawcom możliwie dużą swobodę w doborze sposobów realizacji zamówienia, potwierdza uniwersalny przekaz, zgodnie z którym korzystanie z potencjału jest powszechne, lecz musi gwarantować zamawiającemu realną możliwość wykorzystania potencjału do realizacji zamówienia.

Niedopuszczalna zmiana oferty

Trybunał ocenił też sytuację, w której wykonawca już po otwarciu ofert zwrócił się do zamawiającego, by ten zakwalifikował doświadczenie wskazane w odniesieniu do każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością. Tak, aby ewentualne wykluczenie nie dotyczyło całego zamówienia, lecz jedynie poszczególnych części, co do których nie spełniał on wymaganych warunków. Trybunał podkreślił, że nie jest to jedynie niewielkie wyjaśnienie lub poprawienie oczywistych błędów. Jest to wręcz istotna zmiana, która prowadzi raczej do przedstawienia nowej oferty. Przepisy dyrektywy sprzeciwiają się uwzględnieniu takiej zmiany przez zamawiającego. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem co do zasady negocjacjom między zamawiającym a oferentem. Dlatego też oferta nie powinna być modyfikowana po jej złożeniu.

W związku z tą sprawą Krajowa Izba Odwoławcza zadała też pytania dotyczące aukcji elektronicznej, a mianowicie, czy można w ogóle powtórzyć aukcję, jeśli została ona przeprowadzono nieprawidłowo, i czy można udzielić zamówienia wykonawcy, którego oferta została wybrana w wyniku takiej aukcji, bez jej powtarzania, w przypadku, gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby jej wynik. Trybunał Sprawiedliwości nie miał wątpliwości, że jeśli do aukcji nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, musi ona zostać powtórzona. Także wtedy, gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

Korzystanie z prawa oferenta do udziału w aukcji elektronicznej nie może być bowiem w żadnym razie uzależnione od przewidywanego wyniku tej aukcji. Nie można z góry odebrać mu takiego prawa przez hipotetyczne rozważania instytucji zamawiającej. A nie można wykluczyć, że wykonawca niedopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej przedstawiłby najkorzystniejszą ofertę. Dlatego też błąd popełniony przez instytucję zamawiającą pociąga za sobą konieczność unieważnienia aukcji i jej powtórzenia. TSUE rozwiał tym samym wątpliwości KIO.