Są zmiany w ocenie wypłacalności spółki

1 stycznia 2016 roku zmianie uległ art. 11 ustawy – Prawo upadłościowe, który definiuje m.in. stan niewypłacalności osoby prawnej, w tym spółek kapitałowych, oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, lecz mających zdolność prawną. Precyzyjne określenie momentu powstania niewypłacalności spółki kapitałowej ma istotne znaczenie, gdyż istnienie tego stanu wiąże się z obowiązkiem podjęcia określonych działań, w szczególności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zaniechanie złożenia takiego wniosku może prowadzić do odpowiedzialności majątkiem osobistym członków zarządu za zobowiązania spółki kapitałowej na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych lub Ordynacji podatkowej.

Niewypłacalność (upadłość) bilansowa

Jedną z dwóch podstaw niewypłacalności jest stan określany przez ustawodawcę, jako sytuacja, w której zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku przez okres 24 miesięcy. Jako majątek należy rozumieć aktywa – za wyjątkiem składników wyłączonych z masy upadłości np. składników stanowiących zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Tego rodzaju sytuacja bywa określana, jako niewypłacalność (bądź upadłość) bilansowa. Uzasadnieniem istnienia art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego jest intencja ustawodawcy poddania jego rygorom podmiotów, których aktywa, w razie konieczności ich upłynnienia, nie wystarczą na spłatę wszystkich zobowiązań, pomimo że podmioty te są w stanie regulować swoje wymagalne zobowiązania.

Zobowiązania wobec wspólnika lub akcjonariusza

Od 1 stycznia 2016 r., na mocy art. 11 ust. 4 prawa upadłościowego w zestawieniu z art. 342 ust. 1 pkt 4, pożyczki wspólnika (lub akcjonariusza) na rzecz spółki kapitałowej oraz zobowiązania spółki kapitałowej wobec wspólnika lub akcjonariusza z tytułu czynności prawnej o podobnych do pożyczki skutkach, w szczególności dostawy towaru z odroczonym terminem płatności, dokonanej na rzecz upadłego w okresie pięciu lat wstecz od daty ogłoszenia upadłości (wraz z odsetkami), nie są wliczane do wartości zobowiązań pieniężnych spółki kapitałowej ustalanej dla potrzeb obliczenia, czy jest ona niewypłacalna bilansowo.

Zatem zarząd spółki kapitałowej przy dokonywaniu „testu wypłacalności bilansowej" może wyłączyć takie zobowiązania (patrząc z perspektywy wierzyciela są to należności) z wartości zobowiązań pieniężnych, obliczonej dla potrzeb ustalenia stanu wypłacalności bilansowej spółki kapitałowej. Warto zauważyć, że powyższy „przywilej" dotyczy jedynie pożyczek oraz czynności o podobnym skutku, udzielanych na rzecz spółek kapitałowych, gdyż o takich zobowiązaniach (należnościach) mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4 prawa upadłościowego. Nie będzie więc dotyczył zobowiązań spółek osobowych; mimo że upadłości bilansowej podlegają te handlowe spółki osobowe, w których w sposób nieograniczony za zobowiązania spółki nie odpowiada ani jedna osoba fizyczna.

Możliwość wyłączenia tych zobowiązań z testu wypłacalności koresponduje z ich statusem jako zobowiązań (należności) zaspokajanych w czwartej kategorii, po zaspokojeniu innych wierzycieli. Skoro inne niż opisane zobowiązania spółki kapitałowej wyprzedzają w kolejności zaspokojenia te zobowiązania, to ustawodawca uznał, że nie ma potrzeby, aby pomniejszały one współczynnik wypłacalności – rozumiany, jako różnica wartości aktywów i wartości zobowiązań.

Wyłączeniu podlegają zobowiązania (należności) „z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach (...), dokonanej na rzecz upadłego będącego spółką kapitałową w okresie pięciu lat przed ogłoszeniem upadłości, wraz z odsetkami". Literalne brzmienie art. 11 ust. 4 oraz art. 342 ust. 1 pkt 4 prawa upadłościowego nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy wprowadzenie pięcioletniego okresu od daty dokonania czynności prawnej dotyczy tylko pożyczek czy także czynności o skutku podobnym do pożyczki. W ocenie autora, pięcioletni okres od dokonania czynności powinien dotyczyć zarówno pożyczek, jak i czynności prawnych o skutkach podobnych do pożyczek.

Warto zauważyć, że członkowie zarządu, biegli rewidenci, wierzyciele lub sąd napotkają na trudności w momencie przeprowadzania testu wypłacalności bilansowej. Zgodnie z art. 52 prawa upadłościowego data wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości jest datą upadłości. W momencie składania wniosku o ogłoszenie upadłości nie będzie znana – jako przyszła – data ogłoszenia upadłości lub oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a konieczne będzie ustalenie dnia przypadającego pięć lat wstecz od tej daty, aby ocenić, które zobowiązania wspólnika powinny być wliczane do zobowiązań dla potrzeb testu wypłacalności. Konieczne zatem będzie antycypowanie daty upadłości, aby ustalić czy w danym terminie wystąpi stan niewypłacalności bilansowej.

Pomimo wprowadzenia zmian na gruncie prawa upadłościowego, polegających na wyłączeniu niektórych zobowiązań z testu wypłacalności, zobowiązania te w dalszym ciągu w rozumieniu ustawy o rachunkowości zaliczane są do kategorii zobowiązań spółki kapitałowej i zmniejszają aktywa netto oraz odpowiadające im kapitały własne – art. 3 ust. 1 pkt 29 ustawy o rachunkowości.

1 stycznia 2016 r. stracił moc art. 14 ust. 3 kodeksu spółek handlowych, który stanowił, że pożyczki wspólnika oraz akcjonariusza udzielone w okresie dwóch lat od ogłoszenia upadłości traktowane są jak wkład do spółki (a zatem jako wkład do kapitałów).

Kolejność zaspokajania zobowiązań

Istotną zmianą dotyczącą zobowiązań spółki kapitałowej względem wspólników lub akcjonariuszy z tytułu pożyczek i czynności o podobnym skutku dokonanych w okresie pięciu lat wstecz od ogłoszenia upadłości jest wprowadzenie reguły, że w razie upadłości spółki zobowiązania z powyższego tytułu zaspokajane są w czwartej, ostatniej kolejności. W podobny sposób będą traktowane zobowiązania z powyższych czynności prawnych wobec „spółki babki" tj. (nieco upraszczając) wobec podmiotu, który dysponuje większością głosów w spółce, będącej bezpośrednim wspólnikiem lub akcjonariuszem podmiotu upadłego, który otrzymał pożyczkę lub był beneficjentem czynności o podobnych skutkach.

Zasada ta nie dotyczy jednak zobowiązań opisanych w art. 342 ust. 5 prawa upadłościowego, tj. zobowiązań z tytułu pożyczki wobec wspólnika lub akcjonariusza posiadającego mniej niż 10 proc. głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu. Zasada nie dotyczy także zobowiązań z tytułu pożyczek i czynności o podobnym skutku dokonanych w toku postępowania restrukturyzacyjnego lub wykonania układu oraz zobowiązań (należności) wobec wspólnika lub akcjonariusza z tytułu pożyczek i czynności o podobnym skutku, jeżeli stał się akcjonariuszem lub wspólnikiem na skutek konwersji określonych zobowiązań w ramach układu. Na mocy art. 342 ust. 5 prawa upadłościowego te zobowiązania w drodze wyjątku nie są zaspokajane w czwartej kolejności zaspokojenia, lecz w drugiej.

Trudnością, przed jaką staną osoby stosujące opisane przepisy, jest rozstrzygnięcie, czy dla potrzeb testu niewypłacalności bilansowej do zobowiązań powinno wliczać się zobowiązania, o których mowa w art. 342 ust. 5 prawa upadłościowego, tj. zobowiązania z tytułu pożyczki wobec wspólnika lub akcjonariusza posiadającego mniej niż 10 proc. głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu albo zobowiązania z tego tytułu dokonane w toku postępowania restrukturyzacyjnego lub wykonania układu oraz należności wspólnika lub akcjonariusza (z tytułu pożyczek lub czynności o podobnym skutku), jeżeli stał się akcjonariuszem lub wspólnikiem na skutek konwersji określonych zobowiązań w ramach układu. Z uwagi na to, że na mocy art. 342 ust. 5 Prawa upadłościowego zobowiązania te w drodze wyjątku nie są zaspokajane w czwartej kolejności zaspokojenia, lecz w kategorii drugiej, zobowiązania te powinny zwiększać kwotę zobowiązań w teście niewypłacalności bilansowej. Przemawia za tym literalne brzmienie art. 11 ust. 4 prawa upadłościowego oraz wykładnia celowościowa. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, z testu niewypłacalności bilansowej wyłączeniu podlegają zobowiązania zaspokajane w kategorii czwartej („tj. zobowiązania (...), o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4); w konsekwencji – skoro ustawodawca przesunął zobowiązania opisane w art. 342 ust. 5 z kategorii czwartej do kategorii drugiej, to powinny one być uwzględniane (tj. powinny zwiększać wartość zobowiązań) w rachunku niewypłacalności bilansowej. Również wykładnia celowościowa prowadzi do podobnych wniosków – skoro zobowiązania opisane w art. 342 ust. 5 nie są zaspokajane w ostatniej kolejności, to powinny one zwiększać poziom niewypłacalności bilansowej dłużnika w celu ochrony wierzycieli.

Zdaniem autora

Krzysztof Wojciechowski, radca prawny w kancelarii prawnej D. Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce

Opisane obok zmiany dotyczące wyłączenia niektórych zobowiązań spółki kapitałowej wobec wspólnika lub akcjonariusza z kategorii „testu niewypłacalności" zmierzają w oczekiwanym kierunku. Warto jednak podkreślić, że wywołują pewne wątpliwości interpretacyjne, co do zakresu ich stosowania, które będą musiały być rozstrzygane w konkretnych przypadkach przez praktyków stosujących te przepisy.

Z obawą natomiast należy potraktować wprowadzenie 24-miesięcznego okresu występowania „przewyżki" wartości zobowiązań nad aktywami, jako warunku uznania, że dłużnik jest niewypłacalny bilansowo. Okres ten jest zbyt długi. W praktyce jest to dopuszczenie 24-miesięcznego okresu, w którym dłużnik ekonomicznie niewypłacalny bilansowo może legalnie funkcjonować bez składania wniosku o ogłoszenie upadłości (pod warunkiem utrzymywania „płynności finansowej") oraz bez składania wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, czy nawet bez informowania kontrahentów o wystąpieniu takiego stanu. Rozwiązanie obowiązujące do końca 2015 r., nakazujące złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 14 dni od dnia powstania „przewyżki" zobowiązań nad aktywami pełniło istotne funkcje. Miało ono powodować wyeliminowanie z obrotu gospodarczego podmiotów z ujemnymi kapitałami własnymi lub przynajmniej ograniczyć swobodę członków zarządu w zaciąganiu zobowiązań na rachunek spółki w sytuacji ujemnych kapitałów poprzez przeniesienie odpowiedzialności za te zobowiązania na ich majątek osobisty, a także pozwalało uzyskać informacje o istnieniu takiego stanu osobom trzecim. W obecnym stanie prawnym prawo upadłościowe nie zobowiązuje członków zarządu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, w sytuacji pojawienia się nadwyżki zobowiązań nad aktywami ani nie zobowiązuje do podjęcia innych działań.

Zatem w sytuacji wystąpienia „przewyżki" zobowiązań nad aktywami, podmiot, który jest – z ekonomicznego punktu widzenia – niewypłacalny bilansowo, ale będący w okresie pierwszych 24 miesięcy występowania tego stanu, o ile zachowuje „zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych", ma prawo zaciągać kolejne zobowiązania oraz rozporządzać majątkiem bez kontroli sądu oraz wierzycieli.

Wierzyciele nie mogą skutecznie w takim wypadku doprowadzić do ogłoszenia upadłości. „Zawieszenie" rygorów wynikających z Prawa upadłościowego na okres 24 miesięcy może stanowić zagrożenie dla nowych wierzycieli oraz wierzycieli dotychczasowych. Zaciąganie kolejnych zobowiązań powoduje zazwyczaj zwiększenie konkurencji wierzycieli względem dostępnych aktywów spółki. W skrajnym przypadku „zachowanie zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych" może być uzyskane poprzez finasowanie wymagalnych zobowiązań zaciąganiem nowych zobowiązań na mniej korzystnych warunkach (mechanizm tzw. piramidy finansowej).