fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Apteka dla Aptekarza: Jak interpretować i co oznacza zakaz jednego procenta

123RF
Wejście w życie nowelizacji prawa farmaceutycznego (tzw. „Apteka dla Aptekarza", „AdA"), wprowadziło rynek farmaceutyczny na drogę transformacji. Jak szybko się okazało, beneficjenci zmian, idąc za ciosem podjęli także próby reinterpretacji reguł obecnych w porządku prawnym od kilkunastu lat.

Jedną z zasad, którą samorząd zawodowy farmaceutów wraz z organami kontroli już od jakiegoś czasu usiłują napisać na nowo jest tzw. „zakaz 1 proc". Na czym polega, komu zagraża i kto próbuje go wykorzystać? Zakaz 1 proc. wynika z brzmienia art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego. Zgodnie z tym przepisem, wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmówi wydania zezwolenia na prowadzenie apteki wnioskodawcy będącemu członkiem grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych. Co istotne, regulacja ta została wprowadzona w 2004 r. i w niezmienionym niemal brzmieniu funkcjonuje w systemie prawnym do dzisiaj.

Czytaj także: "Apteka dla aptekarza" powstrzymała ekspansję sieci aptek

Czarno na białym

Dokonując literalnej analizy przepisu można dojść do dość prostej - ale kluczowej w tym wypadku - konkluzji. Sformułowanie „organ odmawia wydania zezwolenia", należy rozumieć w ten sposób, że zakaz 1 proc. odnosi się wyłącznie do sytuacji wydawania nowego zezwolenia. Taką też interpretację przez lata prezentowały i umacniały w swoich stanowiskach organy państwowe, w tym m.in. minister skarbu państwa, który w piśmie w sprawie ministerialnego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz zmianie niektórych innych ustaw (znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08) wskazywał, że „jednym z najefektywniejszych i właściwie jedynym możliwym sposobem poprawy rentowności, zapewniającym wzrost wartości firmy w sektorze farmaceutycznym, jest rozwój poprzez wzrost organiczny – przejęcia podmiotów prowadzących sieci detaliczne oraz dalszy ich rozwój poprzez pozyskiwanie i tworzenie nowych aptek". Sprzeciwił się tym samym rozszerzeniu zakazu 1 proc. na posiadanie większej liczby aptek. Minister podkreślił również, że jego zdaniem, rygorystyczne przepisy antykoncentracyjne, a tym bardziej ich dalsze zaostrzanie może przyczynić się do powstania bariery rozwojowej dla przedsiębiorstw i w konsekwencji prowadzić do ich likwidacji.

Stanowisko w tej sprawie przedstawił również prezes UOKiK zaznaczając, że „zaproponowany zakaz (...) posiadania (także w zakresie grupy kapitałowej) więcej niż 1 proc. łącznie aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa należy jednoznacznie zakwestionować. Należy podkreślić, iż wprowadzenie takiego zakazu nie znajduje żadnych podstaw. Wprowadzenie takiej regulacji po pierwsze nie będzie chronić konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dominantów rynkowych, ale również przyczyni się do ograniczenia możliwości ekspansji efektywnym przedsiębiorcom, co niewątpliwie skutkować będzie wyższymi cenami. (...) Zaproponowana w takiej postaci regulacja niewątpliwie chronić raczej będzie mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek, którzy nie muszą się obawiać, iż na ich rynku pojawi się szczególnie efektywny konkurent, korzystający z efektów skali, który świadczyłby swoje usługi po niższych cenach i w lepszej jakości" .

Obecnie, inspekcja farmaceutyczna na drodze wyjątkowo restrykcyjnej i rozszerzającej wykładni prawa zmierza do nadania nowego i zupełnie odmiennego rozumienia zakazowi 1 proc.. Zgodnie bowiem z nowym stanowiskiem inspekcji, z brzmienia art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego powinien wynikać generalny zakaz nieprzekraczania progu 1 proc. w drodze przejmowania działających aptek.

Cel nie uświęca środków

Zdaniem inspektoratu farmaceutycznego, celem wprowadzenia zakazu 1 proc. było wykluczenie przez ustawodawcę praktyk koncentracyjnych, które uznał on za potencjalne zagrożenie dla zdrowia publicznego i bezpieczeństwa obrotu produktami leczniczymi.

Taka argumentacja została zaprezentowana przez inspekcję w sporze z przedsiębiorcą ubiegającym się o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki (wyrok NSA z 27 lutego 2018, sygn. II GSK 2510/17). Konieczność wprowadzenia zmiany wynikała z połączenia spółek, co w konsekwencji doprowadziło do przejęcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, a w drugiej instancji również główny inspektor farmaceutyczny, odmówili dokonania zmiany zezwolenia w zakresie nazwy apteki.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku wydanego w tej sprawie wskazał jednoznacznie, że interpretacja przepisu (art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego) przyjęta przez inspektorat jest błędna. Sąd uznał, że „w sytuacji, gdy wykładnia językowa przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, brak jest podstaw do stosowania kolejnych metod wykładni, w tym celowościowej". Zdaniem sądu, jeśli z przepisu prawa wynika wprost, że zakaz 1 proc. odnosi się wyłącznie do wydawania nowych zezwoleń, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja organu kontroli rozszerzająca zakaz na wydane już wcześniej zezwolenia.

Zgodnie z uzasadnieniem sądu, przyjęcie prezentowanej przez GIF wykładani celowościowej doprowadziłoby do odczytania i zastosowania przepisu w sposób sprzeczny z jego brzmieniem. Ostatecznie, w ocenie sądu, wykładnia, która pozostaje niezgodna z treścią przepisu nie może być uzasadniana wyłącznie tym, że przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby prowadzić do nieosiągnięcia celu przypisywanego zakazowi 1 proc. przez nadzór farmaceutyczny.

Zmienny punkt widzenia organu

Stanowisko przedstawione przez NSA nie jest jednak poglądem nowym. Nie tak dawno zakończył się proces prywatyzacji państwowych przedsiębiorstw aptecznych – „Cefarmów", w wyniku którego Skarb Państwa w latach 2002-2011 sprzedał akcje i udziały 14 spośród 18 spółek sektora farmaceutycznego.

„Cefarmy" zarządzały rozbudowanymi sieciami, w skład których wchodziło kilkanaście lub kilkadziesiąt aptek, stąd już samo nabycie państwowego przedsiębiorstwa najczęściej prowadziło do przekroczenia przez przedsiębiorcę progu 1 proc. udziału w rynku aptecznym na terenie województwa. Stanowisko w tej sprawie zajęło wówczas Ministerstwo Zdrowia, stwierdzając, że „brak jest przeszkód, aby ten sam przedsiębiorca albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadziły łącznie więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie danego województwa, pod warunkiem że prowadzą te apteki na podstawie zezwoleń wydanych zgodnie z obowiązującymi przepisami".

Co ważne, od momentu wprowadzenia przepisu ograniczającego udział w rynku aptecznym, czyli od 2004 r., do momentu sprzedaży „Cefarmów", organy kontroli nie podnosiły sprzeciwu wobec literalnego brzmienia przepisu - ich pogląd dopiero niedawno uległ gwałtownej zmianie. Gdyby jednak już wtedy inspektorat kierował się proponowaną przez siebie wykładnią, nabycie „Cefarmów" byłoby znacznie utrudnione, a w większości wypadków - niemożliwe. Sprzedający, czyli Skarb Państwa musiałby w takim wypadku w ofercie prywatyzacyjnej zaznaczyć, że sprzedaje „trefny" towar, obciążony wadą prawną, i znacznie obniżyć cenę. Z przyczyn opisanych powyżej tego nie zrobił. Organy państwa podważają w ten sposób zasady, na podstawie których zawierano umowy prywatyzacyjne wiele lat po ich sfinalizowaniu i zainkasowaniu środków. To podważa zaufanie obywateli do państwa i otwiera drogę żądaniom odszkodowawczym.

Zdaniem autora

Tomasz Kaczyński, radca prawny, partner w Praktyce Life Sciences kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Konstytucja a granice wykładni

Brzmienie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 prawa farmaceutycznego podlegało wielokrotnym ocenom zgodności z Konstytucją, szczególnie w kontekście zasady wolności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny badając ograniczenia w udzielaniu zezwoleń na prowadzenie aptek na początku lat 90. XX wieku, stanął na stanowisku, że Konstytucja „ustanawiając ustawową formę ograniczeń (...) zakłada dopuszczalność jedynie wymagań minimalnych. Takie ograniczenie musi być zatem na tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z zasadą »swobodnej działalności gospodarczej« rachunek aksjologiczny przeważył na korzyść ograniczenia" . Zdaniem przedstawicieli doktryny, za wprowadzeniem restrykcji w sferze wydawania zezwoleń na prowadzenie apteki nie przemawia tzw. ważny interes publiczny, który to zgodnie z przywołanym wcześniej orzeczeniem TK powinien wyznaczać granice ograniczeń wolności gospodarczej.

W rezultacie, stanowisko o niekonstytucyjności przepisów antykoncentracyjnych w obecnym brzmieniu znajduje oparcie w dorobku orzecznictwa i doktryny. Tym bardziej zastanawia więc tor interpretacji przyjęty przez inspektorat farmaceutyczny, prezentując stanowisko odbiegające zarówno od brzmienia, jak i interpretacji przepisu.

Walka na argumenty trwa. Coraz więcej spraw trafia do sądów administracyjnych. W tym sporze jednak na wyraźne podkreślenie zasługuje inny fakt i to właśnie on najsilniej wybrzmiał w przywoływanym obok wyroku NSA – interpretacja, niezależnie od woli którejkolwiek ze stron, ma swoje granice wyznaczone treścią przepisu.

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA