Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielił wskazówek dotyczących korzystania z potencjału podmiotu trzeciego i aukcji elektronicznej – w związku z pytaniami prejudycjalnymi polskiej Krajowej Izby Odwoławczej.
Sprawa, w związku z którą powstały wątpliwości KIO, dotyczyła aukcji elektronicznej, której przedmiotem było zimowe utrzymanie jezdni. Stołeczny Zarząd Utrzymania Miasta podzielił zamówienie na osiem części obejmujących poszczególne dzielnice. Oferenci mogli zgłosić się do całości lub części. Musieli jednak wykazać się doświadczeniem. Jeden z wykonawców – Partner Apelski Dariusz – przedstawił w wykazie 12 usług, które wykonał sam, a przy dwóch powołał się na doświadczenie innej firmy – z siedzibą w Grudziądzu. Dołączył pismo tego partnera, w którym ten zobowiązał się, że udostępni swoje zasoby – m.in. przeszkolenie pracowników. Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do tego, w jaki sposób będzie się odbywało korzystanie z potencjału.
Wyjaśnienia nie rozwiały jego wątpliwości, odrzucił w całości ofertę i przeprowadził aukcję bez udziału tego wykonawcy. Firma złożyła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z tą sprawą KIO zadała kilka pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przede wszystkim dotyczyły one sposobu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale i samego powtórzenia aukcji elektronicznej.
TSUE ocenił, że na bazie przepisów obowiązującej dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych z 2004 r. każdy wykonawca może korzystać z potencjału podmiotu trzeciego – niezależnie od łączących go z nim powiązań. Musi jednak wykazać zamawiającemu, że będzie w rzeczywistości korzystał z tych zasobów, które są niezbędne do wykonania tego zamówienia. Ze względu na przedmiot i cele zamówienia prawo do korzystania z takiego potencjału może być jednak ograniczone. Wykonawca może bowiem powołać się na niego, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu zamówienia. Zamawiający, ze względu na przedmiot i cel danego zamówienia, może też określić w specyfikacji zasady, na jakich wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów.
Odpowiadając na pytanie dotyczące aukcji elektronicznej, TSUE podkreślił, że konieczne jest unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej, do której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę. Także wtedy, gdy nie można stwierdzić, czy jego udział zmieniłby wynik tej aukcji.
