Jak epidemia COVID-19 wpływa na wykonywanie zobowiązań kontraktowych

Z jednej strony, wiadomo już, że mamy pandemię, i że klasyczne force majoure nie zadziała. Z drugiej jednak, biznes – jak natura – nie znosi próżni i jeśli my nie podpiszemy, to pewnie zrobią to inni, zajmując nasze miejsce.

A jeśli podpisywać, to czy negocjować „covidowe" klauzule? W tym kontekście warto zastanowić się, co to znaczy, że okoliczności stanowiące podstawę żądania zmiany treści umowy, wyłączające odpowiedzialność stron, czy prowadzące do wygaśnięcia zobowiązania muszą być im nieznane, niemożliwe do zapobieżenia i niedające się przewidzieć w chwili jej zawarcia. Czy trudności w zapewnieniu dostaw, nakaz zamknięcia produkcji w określonych regionach, czy nowe ograniczenia w swobodzie przepływu ludzi i towarów można przewidzieć?

Czytaj także:

Koronawirus a klauzula rebus sic stantibus: skuteczne remedium czy martwy przepis?

Wydaje się, że byłoby zbytnim uproszczeniem twierdzić, że wyłącznie moment zawarcia umowy „przed" pandemią bądź „po", będzie decydował o tym, czy kontrahent jest uprawniony do powołania się na nadzwyczajny charakter okoliczności, czy też nie. Administracyjne i prawne ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej zmieniają się zbyt dynamicznie, aby poprzestać na takim uproszczeniu. Gdy Irlandia zamyka się włącznie z wewnętrzną działalnością produkcyjną, Wuhan (i tamtejsze zakłady) właśnie wraca do gry. Ma to znaczenie zwłaszcza w tych umowach, których wykonanie zależy od dostaw podzespołów lub surowców z innych regionów. Czy taką sytuację można rozsądnie przewidzieć? Raczej nie. Niemniej, nie powiedzieć teraz nic w umowie, to ryzykować spór w przyszłości.

Istotna Negatywna Zmiana

Alternatywą może być wprowadzenie do umowy definicji Istotnej Negatywnej Zmiany (tzw. MAC, Material Adverse Change) i wprost uzgodnienie, jaki wpływ na relacje umowne, i obowiązki albo uprawnienia stron, będzie miało zaistnienie okoliczności kwalifikujących się jako MAC. Jest to koncepcja znana w praktyce transakcyjnej. Umowa nabycia działającego biznesu jest próbą uchwycenia i 'umownego zamrożenia' stanu przedsiębiorstwa, który z definicji jest zmienny. Najczęściej też pomiędzy datą umowy przedwstępnej a zawarciem umowy przyrzeczonej, czyli finalnym przejęciem własności i kontroli nad nabywanym przedsięwzięciem mija kilka miesięcy. W tym czasie ryzyko niekorzystnych zmian rynkowych może obciążać bardziej lub mniej jedną ze stron, w zależności od zastosowanego mechanizmu wyliczenia ceny. MAC natomiast pozwala zrezygnować z transakcji w całości, albo dać jednej ze stron podobne uprawnienie, jeśli wystąpią trudne do przewidzenia, niezależne od stron, ale jednak nie dające się wykluczyć trudności. Zazwyczaj pojęcie Istotnej Negatywnej Zmiany obejmuje takie zdarzenia faktyczne lub prawne, które powodują obniżenie wartości przedsiębiorstwa (przedmiotu umowy), zmniejszają jego przychodowość (np. wskutek dodatkowych obciążeń fiskalnych) lub skutkują nadmierną trudnością w wykonaniu umowy w ramach parametrów przyjętych przy jej zawarciu.

Materiały dowodowe

Inne podejście to wprowadzenie do umowy „covidowej" klauzuli. Plan minimum, to uzupełnić klasyczną definicję siły wyższej o epidemie, w tym COVID-19. Lepiej jednak wprost umówić się, jak strony podzielą się tym ryzykiem, gdzie jest granica opóźnienia bez nakładania kar umownych, kiedy można podnieść, i o ile, uzgodnioną cenę, albo odstąpić od umowy. Dobrym wzorem na tego rodzaju postanowienia mogą być rozwiązania stosowane w długoterminowych umowach o współpracy czy outsourcingu, gdzie strony umawiają się na wynagrodzenie w formule marża plus koszty i czasowe weryfikowanie bazy kosztowej kontrahenta, w oparciu o uzgodnioną procedurę i konkretne materiały dowodowe, dotyczące również jego poddostawców – skąd zamawia podzespoły, jak zmieniała się ich cena i warunki dostawy.

Potrzeba zbierania materiałów potwierdzających obiektywne trudności w realizacji umowy jest tym ważniejsza, im mniej konkretnie się umówimy. Najlepszy – również ze względów proceduralnych – będzie dowód z dokumentu. Świadkowie będą mieli charakter jedynie pomocniczy (jeśli sąd dopuści ich zeznania). Dokument – wbrew temu co sugeruje potoczne znaczenie tego terminu – może, ale nie musi mieć formy pisemnej. Dokumentem, zgodnie z definicją legalną (art. 773 kodeksu cywilnego) będzie także nośnik, na którym treść oświadczenia woli utrwalona została w sposób inny niż za pomocą pisma (np. dźwięku, obrazu).

Co należy dokumentować w „covidowej" rzeczywistości? Wszystkie dowody zachowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców jako profesjonalistów, potwierdzające:

- zmieniającą się sytuację gospodarczą wskutek epidemii;

- wpływ (tzw. związek przyczynowy), jaki ma ta sytuacja na wykonywanie konkretnej umowy;

- podejmowane środki zaradcze. Warto zebrać także dowody na poziomie podwykonawców, którzy mogą mieć lepszy dostęp do niektórych informacji. W ten sposób zyskamy konkretne argumenty do postulowania zmiany umowy, nawet jeśli epidemia zaskoczyła nas na ostatniej prostej negocjacji, a w razie sporu, zwiększamy nasze szanse procesowe.

Czasem jednak nie jest możliwa taka strategia. W tym kontekście najbardziej eksponowani na ryzyko są przedsiębiorcy realizujący umowy o zamówienie publiczne. W przeciwieństwie do „zwykłych" umów, umowy o zamówienie publiczne muszą być zgodne z wzorem załączonym do oferty przetargowej. Wielu przedsiębiorców, który złożyli oferty przed COVID-19 stoją przed trudnym wyborem – podpisać i próbować zmieniać w trybie art. 144 prawa zamówień publicznych (PZP), czy odstąpić ryzykując utratę wadium.

Naszym zdaniem, możliwość powołania się na klauzule umożliwiające stronie zwolnienie się w nadzwyczajnych okolicznościach z odpowiedzialności, powinna być oceniana na moment składania wiążącej oferty a nie chwili zawierania umowy. Reguła ta powinna odnosić się zarówno do umów cywilnych, zawieranych w trybie przyjęcia oferty, jak i umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych. Taki pogląd jest uzasadniony. Dlaczego?

Po pierwsze, stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), który w swoich opiniach podkreśla, że stosunek prawny pomiędzy zamawiającym a danym wykonawcą zawiązuje się z momentem upływu terminu złożenia oferty, a jego treść wyznacza z jednej strony treść oferty tego wykonawcy, zaś z drugiej strony postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym warunki umowy o zamówienie publiczne ogłoszone przez zmawiającego.

Po drugie, tak jak w przypadku umów handlowych, niektórych skutków COVID-19 wykonawcy mogą nie być w stanie przewidzieć również na moment składania oferty już po ogłoszeniu epidemii – konkretne nieprzewidywalne następstwa koronowirusa mogą zatem stanowić nowe, nieznane w chwili składnia oferty czy zawierania umowy okoliczności noszące znamiona osobno kwalifikowalnych przypadków wyłączających odpowiedzialność kontrahenta.

Po trzecie, projektowane rozwiązania pakietu antykryzysowego (który w dacie przygotoania artykułu nie jest jeszcze opublikowany) wyraźnie stanowią, że sytuacja, w której COVID-19 może wpłynąć lub wpływa na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, stanowi podstawę do jej zmiany, zgodnie z nowymi regulacjami modyfikującymi częściowo dotychczasowe przepisy PZP.

Po czwarte wreszcie, posiłkowo należy stosować kodeksową regułę interpretacyjną (art. 70 K.c.), zgodnie z którą, w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu.

Obecnie, aby zmniejszyć ryzyko przyszłych sporów w związku z COVID-19, przedsiębiorca może rozważyć nie tylko zmianę treści umowy o zamówienie publiczne już po jej zawarciu, ale też zaproponowanie zamawiającemu zmianę projektu umowy przed jej podpisaniem.

Co do zasady, zamawiający tylko przed terminem składania ofert może samodzielnie dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym projektu umowy o zamówienie publiczne. Jednak, w judykaturze potwierdzono, że nie ma przeszkód, aby po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy, zastosować odpowiednio art. 144 ust. 1 PZP, jako podstawę zmiany niezawartej jeszcze umowy. Zgodnie z regułą wnioskowania z większego na mniejsze (argumentum a maiori ad minus) skoro ustawodawca dopuszcza - w sytuacjach określonych w tym przepisie - na dokonanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej powinno być możliwe wprowadzenie zmiany do projektu. Nowe regulacje tarczy antykryzysowej nie odnoszą się do kwestii zmiany projektów umów o zamówienie publiczne, w zakresie których zostały złożone już oferty. Jednak w naszej opinii wskazany powyżej pogląd orzecznictwa dopuszczający taką możliwość pozostaje aktualny i zmiana niezwartych jeszcze umów powinna być dozwolona również na podstawie przepisów, których przyjęcie zapowiada w najbliższych dniach rząd.

Nowe przepisy wskazują, że zmiana umów o zamówienie publiczne w związku z COVID-19 będzie możliwa w szczególności na podstawie art. 144 ust 1 pkt 3 P.z.p., z uwzględnieniem dodatkowych obowiązków informacyjnych w nich określonych. Taka modyfikacja umowy przetargowej, o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50proc. wartości zamówienia, będzie mogła obejmować:

- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, bądź czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy oraz odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia.

Jednocześnie tak jak dotychczas strony będą mogły dokonać zmiany umów o zamówienie publiczne również na podstawie art. 144 ust.1 pkt. 1 prawa zamówień publicznych tj. na podstawie klauzul adaptacyjnych zawartych w pierwotnym projekcie umowy, jeśli zawiera ona postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy. Co istotne, projekt zakłada 7-dniowy termin na przekazanie odpowiedzi zamawiającego z uzasadnieniem, liczony od daty otrzymania informacji potwierdzających zasadność wniosku.

Nowoprojektowane regulacje nie naruszają praw stron wynikających z ogólnych instytucji prawa cywilnego, choć oczywiście funkcjonujący uzus UZP może spowodować, że możliwość skorzystania z rozwiązań innych niż wprost przewidziane w P.z.p.będzie mało praktykowana.