O wyborze zamówienia zdecyduje nie tylko cena

Mimo że unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych powinny być implementowane do polskiego prawa do 18 kwietnia br., Sejm na ostatnim posiedzeniu nie uchwalił nowelizacji ustawy – Prawo zmówień publicznych. Projekt trafił do prac w komisjach. Poniżej przedstawiam analizę niektórych spośród projektowanych zmian, nad którymi będą debatować posłowie.

Koniec z umowami śmieciowymi

Szczególnie głośno ostatnimi czasy było o promowaniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Problem ten nie jest zjawiskiem nowym, a pomysły na walkę o zatrudnianie kadr zaangażowanych w realizację umów o zamówienie publiczne pojawiają się nie od dziś. Czy planowana nowelizacja rzeczywiście zagwarantuje zmiany na lepsze?

Już na bazie obecnie obowiązującej ustawy, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający mogą stawiać wykonawcom wymagania odnoszące się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jeśli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności. Ponadto zabronione jest uwzględnianie w ofercie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od wynagrodzenia minimalnego. Zamawiający ma daleko idącą swobodę w weryfikowaniu tych kosztów w drodze procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Konsekwencją nieudowodnienia przez wykonawcę, iż nie stosuje wynagrodzeń niższych niż minimalne, jest odrzucenie oferty.

Co nowego oferuje więc projektodawca w tym zakresie? Planowany przepis stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, jeśli wykonywanie czynności polega w istocie na realizacji pracy w sposób określony w kodeksie pracy jako stosunek pracy. Zmiana być może subtelna, ale na pewno warta zauważenia. W odróżnieniu bowiem od dotychczasowych przepisów zamawiający nie będą uprawnieni, lecz zobligowani do wymagania od wykonawców posługiwania się umowami o pracę. Zmiana ta nabrać może szczególnego znaczenia w przypadku zapowiadanego przez polityków podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Promowanie klauzul społecznych

Istotnym założeniem nowelizacji odnoszącym się do pozaekonomicznych celów zamówień publicznych jest przekonanie zamawiających o korzyściach mogących płynąć z uwzględniania klauzul społecznych w stawianych wykonawcom wymaganiach. Zdaniem projektodawcy w istotny sposób powinno to wpływać na integrację społeczną i zawodową.

Większy niż dotychczas nacisk położono na upowszechnianie zatrudniania osób defaworyzowanych. W tym celu projektodawca znacznie rozszerzył istniejącą dotychczas możliwość zastrzeżenia, że o zamówienia mogą się ubiegać jedynie wykonawcy zatrudniający co najmniej 50 proc. osób o stwierdzonej niepełnosprawności. Przepis ten w projektowanym brzmieniu przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub wykonawcy, których głównym celem, lub głównym celem ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Wśród przykładowych kategorii osób defaworyzowanych wymienia się nie tylko niepełnosprawnych, ale i bezrobotnych, pozbawionych wolności, bezdomnych, osoby z zaburzeniami psychicznymi, osoby posiadające status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, członków mniejszości narodowych czy etnicznych.

Na uwagę zasługuje, że wyliczenie to ma charakter otwarty, co oznacza, że zamawiający uprawniony jest do szczególnego traktowania również członków innych grup społecznie marginalizowanych. Obowiązkiem zamawiającego będzie określenie minimalnego procentowego wskaźnika zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii na poziomie nie mniejszym niż 30 proc. (a więc niższym niż dotychczas) ogółu osób zatrudnionych.

Również przepisy regulujące dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia zdają się we wzmożony sposób zachęcać do stosowania klauzul pozaekonomicznych. Projektodawca przewiduje, że w opisie przedmiotu zamówienia uprawnione jest kształtowanie wymagań nie tylko związanych z zatrudnieniem, ale i obejmujących aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne czy związane z innowacyjnością.

Czas na innowacyjność

Wśród podstawowych celów, których osiągnięcie ma zapewnić nowelizacja, wymienia się zwiększenie innowacyjności w zamówieniach publicznych. Zdaniem projektodawcy (zarówno unijnego, jak i krajowego) dotychczasowe przepisy nie nadążały za potrzebami zgłaszanymi przez rynek. W konsekwencji podnosiły się liczne głosy niezadowolenia dowodzące, że przepisy regulujące procedury zakupowe nie tylko nie wspierają inwestycji w rozwiązania innowacyjne, ale wręcz skutecznie uniemożliwiają ich realizację (i to pomimo istnienia w polskiej ustawie rozwiązań mających sprzyjać promowaniu choćby badań naukowych, prac rozwojowych czy zamówień realizowanych np. w celach eksperymentalnych).

Odpowiedzią na powyższą potrzebę ma być zupełne nowy tryb udzielania zamówień publicznych – partnerstwo innowacyjne. Z założenia adresowany jest on do zamawiających poszukujących nowych rozwiązań, którzy są przekonani, że te oferowane przez rynek nie są w stanie zaspokoić ich potrzeb. Jego celem jest opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, a następnie udzielenie zamówienia na dostawę produktu, świadczenie usługi lub wykonanie robót. W praktyce procedura ta sprowadzi się do przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania uwzględniającego negocjacje (w oparciu o tryb negocjacji z ogłoszeniem) w celu wyłonienia partnera lub partnerów, którym powierzone zostanie przeprowadzenie prac badawczo-rozwojowych. Identyfikacja partnerów mających dostarczyć produkt końcowy będzie się natomiast odbywać w toku samego partnerstwa według reguł określonych w dokumentacji postępowania.

Należy jednak jeszcze raz podkreślić, że zawarcie umowy partnerstwa to jedynie krok w celu osiągnięcia końcowego celu, jakim jest dostawa innowacyjnego rozwiązania. Zatem w toku jej realizacji ustanawiane będą kolejne cele i założenia będące pochodną efektów prac. W przypadku ich niezrealizowania zamawiający uprawniony będzie do zerwania partnerstwa.

Kryteria oceny ofert

Jedną z bardziej medialnych zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych jest ta odnosząca się do kryteriów oceny ofert. Polski projektodawca zdecydował się na wprowadzenie przepisu, zgodnie z którym kryterium w postaci ceny nie powinno przekraczać 60 proc. (na ostatniej prostej wycofano się z pomysłu limitu 40-proc.). Zdaniem autorów ma to znacząco wpłynąć na upowszechnienie stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Dodatkowo nowelizacja przewiduje większe niż dotychczas możliwości uwzględniania w ramach kryteriów aspektów społecznych. Jako przykład w uzasadnieniu nowelizacji podaje się przyznawanie większej liczby punktów ofercie wykonawcy, który zagwarantuje zatrudnienie osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji (np. długotrwale bezrobotnych), względnie wdroży działania szkoleniowe dla bezrobotnych.

Warto zauważyć, że zamiast ceny zamawiający mogą posługiwać się kryterium w postaci kosztu, które co do zasady powinno być rozumiane szerzej (a więc jako suma składników odpowiadających uzyskaniu, realizacji, utrzymaniu etc. zamówienia). Projekt wskazuje, że kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia. Ten z kolei ma obejmować m.in. koszty związane z zużyciem energii, zbiórki i recyklingu, koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń czy inne związane z łagodzeniem zmian klimatu.

Usługi społeczne

Projekt wprowadza także nowy reżim udzielania zamówień publicznych – na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Reżim ten zastępuje dotychczasowy podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Do usług społecznych, a więc takich, które cieszyć się będą złagodzonymi regułami udzielania zamówień, zalicza się m.in. usługi zdrowotne, ubezpieczeniowe, hotelowe, restauracyjne, detektywistyczne czy prawne.

Z uwagi na mniejsze zainteresowanie wykonawców zagranicznych tego typu usługami (zainteresowanie to pojawia się dopiero po osiągnięciu przez usługę realnie wysokiej wartości) ustawa znajdzie zastosowanie do udzielania zamówień dopiero wtedy, gdy ich wartość będzie równa lub przekroczy 750 000 euro (zamówienia klasyczne) bądź 1 000 000 euro (zamówienia sektorowe). Co więcej, do tego typu postępowań stosować się będzie jedynie niektóre postanowienia ustawy. Z kolei gdy wartość postępowania nie przekracza powyższych progów, zamawiający zobowiązany zostanie jedynie do przeprowadzenia procedury zakupowej w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.

Ponadto projekt przewiduje, że w przypadku wybranych rodzajów zamówień (np. usługi administracyjne w zakresie edukacji czy opieki zdrowotnej, usługi w zakresie pozyskiwania personelu medycznego, usługi przedszkolnictwa, usługi szkolnictwa wyższego, działalność bibliotek, archiwów i muzeów, usługi sportowe etc.) dopuszczalne jest określenie, że mogą o nie się ubiegać jedynie wykonawcy, których celem jest realizacja misji społecznej czy działający na zasadach non profit.