Koronawirus: zamówienia publiczne na szczególnych zasadach

Ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwana dalej „ustawą COVID-19”, zawiera regulacje wyłączające pewne zamówienia spod reżimu ustawy - Prawo zamówień publicznych  (zwanej dalej „ustawą Pzp”). Ustawa z 31 marca br. nowelizująca ustawę COVID-19 rozwiązania te doprecyzowuje i rozszerza. 

Wyłączenie przedmiotowe

Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 6 ust. 1 przepisów ustawy Pzp nie stosuje do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Przesłanką zastosowania powyższego wyłączenia jest to, iż zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Zmiana wprowadzona nowelą polega na zastąpieniu słowa „towary” słowem „dostawy”.

Ponadto ustawa nowelizująca doprecyzowała rozumienie niezbędności do przeciwdziałania COVID-19; jako czynności składające się na przeciwdziałanie COVID-19 (art. 2 ust. 2 noweli) wyraźnie wskazano również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych choroby wywołanej koronawirusem.

Ponadto ustawa nowelizująca doprecyzowała rozumienie niezbędności do przeciwdziałania COVID-19; jako czynności składające się na przeciwdziałanie COVID-19 (art. 2 ust. 2 noweli) wyraźnie wskazano również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych choroby wywołanej koronawirusem.

Przesłanki zastosowania wyłączenia spod przepisów ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie i każdorazowo pod tym kątem oceniane przez zamawiającego w danym stanie faktycznym.

Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Wyłączenie reżimu zamówień publicznych odnosi się do dostaw i usług, nie są nim zatem objęte roboty budowlane. Przy czym chodzi o dostawy czy usługi, które są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Niewątpliwie za takie w obecnej sytuacji należy uznać dostawy sprzętu medycznego, środków ochrony indywidualnej czy środków do dezynfekcji. Przy obecnej skali pracy wykonywanej zdalnie, pod wyłączenie spod reżimu Pzp kwalifikować się mogą w określonych stanach faktycznych również dostawy sprzętu IT i związane z tym usługi. Jednakże w pojęcie „przeciwdziałania COVID” zgodnie z nowelą wpisują się również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych epidemii. Może to dać impuls do prób znacznie szerszego stosowania wyłączenia z art. 6 ustawy o COVID

Wyłączenia podmiotowe

Ustawa nowelizująca przewiduje zwolnienia dla określonej grupy zamówień Banku Gospodarstwa Krajowego, Polskiego Funduszu Rozwoju oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z dodanym do art. 6 nowym ustępem 2 ze stosowania ustawy Pzp zwolnione zostały te zamówienia udzielane przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju lub regionalne fundusze rozwoju, które związane są między innymi z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, które dotyczą instrumentów wsparcia do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych został zwolniony ze stosowania ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy w związku z realizacją zadań związanych z:

ustalaniem prawa lub wypłatą tzw. świadczenia postojowego (art. 15zza) oraz

zwolnieniem z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne oraz innych należności, (art. 31zv) - wyłączenie jest ze związane ze zwolnieniem płatników ze składek za okres od 1 marca do 31 maja 2020 r. na zasadach przewidzianych w art. 31zo.

Wykonywanie umów zawartych w reżimie Pzp

Ożywione dyskusje wśród uczestników rynku zamówień publicznych wywołał art. 15r wprowadzony do ustawy o COVID-19 na mocy noweli. Zawiera on regulacje dotyczące wpływu COVID-19 na wykonywanie umów zawartych w reżimie ustawy Pzp, statuując obowiązek informacyjny w tym zakresie, regulacje dotyczące uzgodnienia stanowisk stron, prawa aneksowania umowy oraz sytuacji podwykonawców.

Przede wszystkim znowelizowana ustawa o COVID-19 nakłada na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek niezwłocznego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, wraz z załączeniem stosownych oświadczeń lub dokumentów. Art. 15r ust. 1 wskazuje, iż „mogą” one dotyczyć w szczególności:

1. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19; 

3. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19; 

4. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 

5. okoliczności, o których mowa w punktach 1-4 powyżej, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Co więcej, specustawa w art. 15r ust. 2 przyznaje każdej ze stron umowy prawo zażądania dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. W terminie 14 dni od otrzymania oświadczeń i dokumentów (lub ich uzupełnienia) strona umowy zobowiązana jest przekazać drugiej stronie stanowisko wraz z uzasadnieniem co do wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wpływ ewentualnej zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.

Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Nowe przepisy specustawy dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego weszły w życie 31 marca br. Strony umowy powinny więc przygotować się na wynikające z niej obowiązki: niezwłoczne przedstawienie drugiej strony oświadczeń i dokumentów wykazujących wpływ epidemii na realizację umowy oraz uzgodnienie stanowiska z drugą stroną. Procedura ta z pewnością będzie w praktyce wywoływała sporo pytań, jak chociażby to, czy prawo żądania od drugiej strony dodatkowych informacji jest jednokrotne. 

W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpłynęły lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, może on w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana może polegać w szczególności (z zastrzeżeniem bardziej korzystnych postanowień umowy) na:

zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy

- z zastrzeżeniem, że wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Sejm nie przyjął poprawki Senatu, który wykreślił w art. 15r odesłanie do art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis specustawy o możliwości zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niewiele więc zmienia w stosunku do obecnego stanu prawnego. Słusznie spotkał się z zastrzeżeniami wielu ekspertów i środowisk, w tym Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych. Nie przyznaje  on wykonawcy dotkniętemu sytuacją związaną z rozprzestrzenianiem się koronawirusa roszczenia o zmianę umowy ani nie wprowadza specjalnego szybkiego trybu rozpoznania sporów na tym tle. Nie do końca wiadomo, na czym ma polegać korzyść dla stron umowy związana z wprowadzeniem tej regulacji, skoro już obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp w art. 144 ust. 1 pkt 3 dopuszczają możliwość zwrócenia się do drugiej strony z wnioskiem o aneksowanie umowy wskutek zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jednocześnie wiele realnych problemów, które dotykają obecnie strony umów w sprawie zamówienia publicznego (w kontekście przesłanek wykluczenia, wadiów, zabezpieczeń), nie zostało rozwiązanych.

Podwykonawstwo w czasie epidemii

W zakresie stosunków wykonawców i ich podwykonawców, ustawa COVID-19 odnosi się przede wszystkim do trzech aspektów:

Po pierwsze, okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 u podwykonawcy mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne przez samego wykonawcę. Dlatego też należy je uwzględnić w toku renegocjacji treści umowy głównej oraz jej ewentualnych zmian. Wykonawca może w tym celu przedstawiać zamawiającemu dokumenty i oświadczenia dotyczące analogicznych okoliczności, jak w przypadku samego wykonawcy,