Kiedy cena w przetargu może być zakwestionowana

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest zatem ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia – ale nie jakiegokolwiek, lecz tego, którego dotyczy to konkretne postępowanie. Słusznie więc KIO stwierdziła, że odniesieniem takim nie może być cena zaoferowana przez wykonawcę (tu: przez Y) w innym postępowaniu.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych czy pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 27 lipca 2015 r., KIO 1463/15; KIO 1466/15; KIO 1476/15; wyrok KIO z 3 czerwca 2015 r., KIO 1036/15). Każdorazowo to zamawiający

rozważa, czy istnieją podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy poweźmie on wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

KIO zwróciła również uwagę na kwestię rozważaną już w orzecznictwie, iż badanie ceny ofertowej z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny powinno się zasadniczo odnosić do całej ceny ofertowej, tj. ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby uznać, że dany element kalkulacyjny ceny oferty został przez wykonawcę zaniżony, nie można byłoby stwierdzić, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za cały przedmiot zamówienia, a w konsekwencji brakowałoby podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W tym zakresie konieczne byłoby bowiem zweryfikowanie tego elementu cenowego z pozostałymi elementami kalkulacyjnymi oferty (wyceną całego przedmiotu zamówienia) (uchwała KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO/KD 17/15). Ponadto odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przepisu jest możliwe – zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO, a przede wszystkim orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE – jedynie po wyczerpaniu formalnej procedury wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawcę opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z obecnym stanem prawnym to zamawiający decyduje w sposób samodzielny, czy zachodzą podejrzenia co do zaoferowania rażąco niskiej ceny i czy w związku z tym zwrócić się do konkretnego wykonawcy o wyjaśnienia. Impulsem do tego może być zarówno własna analiza oferowanej ceny i jej porównanie ze wskazanymi w ustawie wartościami, jak i informacja uzyskana od innego wykonawcy. Zwrócenie się przez zamawiającego do danego wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. wprowadza swoiste domniemanie prawne rażąco niskiej ceny. W razie uruchomienia tej procedury tylko wykonawca, przedstawiając wiarygodne wyjaśnienia co do swojej oferty, może to domniemanie obalić.