Jednakże domniemanie to można obalić, wskazując, że mimo udziału rynkowego przekraczającego wskazany próg sytuacja rynkowa nie pozwala przedsiębiorcy na dominację. Może to wynikać z faktu, że pozostali uczestnicy rynku wywierają istotną presję konkurencyjną, uniemożliwiającą niezależne działanie rzekomego dominanta. Na przykład pole manewru dostawcy może ograniczać silna pozycja negocjacyjna dużych nabywców. Ponadto na wielu rynkach, na których polski organ ochrony konkurencji mógłby próbować dopatrywać się możliwych naruszeń, działają na tyle silni i liczni konkurenci, że możliwość stwierdzenia dominacji jest znacznie ograniczona.
Nie każdy dominant to naruszyciel
Nawet jednak przyjęcie, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą na rynku, nie oznacza automatycznie, że jego zachowanie stanowi naruszenie. Odmowa dostaw i podwyższanie cen przez podmiot o pozycji dominującej może bowiem, ale nie musi stanowić nadużycia pozycji dominującej. Ustalenie, czy mamy do czynienia z naruszeniem, utrudnia przy tym dodatkowo fakt, że w dotychczasowym orzecznictwie nie wypracowano jednolitego standardu oceny takich praktyk.
W przypadku odmowy dostaw jeden ze wzorców oceny zachowań jest określany jako tzw. doktryna urządzeń kluczowych (essential facility). W jej świetle odmowa dostaw przez dominanta stanowi nadużycie pozycji dominującej, jeśli nie ma rzeczywistej lub potencjalnej alternatywy dla produktu lub usługi (kryterium niezbędności), a odmowa może wyeliminować całą konkurencję na rynku i nie ma obiektywnego uzasadnienia. Istnieją jednak sprawy, w których organy ochrony konkurencji i sądy przyjmowały odmienne standardy oceny (zwłaszcza takie, w których nie bierze się pod uwagę kryterium niezbędności). Na przykład w wyroku z 16 września 2008 roku w sprawie Sot. Lélos, Trybunał Sprawiedliwości UE uznał za nadużycie pozycji dominującej odmowę przez producenta leków realizacji zamówienia o normalnym charakterze, złożonego przez hurtowników dokonujących eksportu równoległego. Jednocześnie Trybunał nie wskazał, aby konieczna była analiza kryterium niezbędności produktu objętego odmową dostaw.
Z kolei w odniesieniu do stosowania nadmiernie wygórowanych cen rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE w opinii prawnej wydanej w sprawie AKKA/LAA z 6 kwietnia 2017 roku napisał wprost, że nie ma jednej metody weryfikacji, czy stosowana cena jest nadmiernie wygórowana. Na przykład jako punkt odniesienia można przyjąć cenę tego samego produktu na różnych rynkach geograficznych w tym samym czasie lub ceny, po jakich ten produkt jest oferowany na tym samym rynku w różnych okresach czasu. W związku z tym ocena tej samej ceny przy zastosowaniu różnych metod weryfikacji przyjętych za wiarygodne w dotychczasowym orzecznictwie może prowadzić do różnych wniosków.
Obiektywne uzasadnienie
Ponadto w każdym wypadku skuteczną obronę przed zarzutem uznania odmowy dostaw lub podwyższenia cen za nadużycie pozycji dominującej daje istnienie tzw. obiektywnego uzasadnienia. Jego przykładami mogą być okoliczności często występujące w przypadku epidemii, a w tym m.in.: wzrost kosztów własnych, obiektywna niemożność realizacji wszystkich zamówień czy ryzyko niewypłacalności odbiorcy. Każdą okoliczność powoływaną jako potencjalne obiektywne uzasadnienie trzeba oczywiście oceniać z uwzględnieniem pozostałych uwarunkowań sprawy. Nie zmienia to faktu, że powoływanie takich okoliczności może istotnie utrudnić skuteczne postawienie zarzutu przez organ antymonopolowy.
Co dalej?
Jak widać instrumenty prawa ochrony konkurencji nie są idealnym remedium na zidentyfikowane przez UOKiK problemy. O skuteczności włączonych do tarczy antykryzysowej rozwiązań legislacyjnych dotyczących regulacji cen przekonamy się zapewne w najbliższych tygodniach. W każdym jednak razie nie wykluczają one sięgania przez Prezesa UOKiK nadal do zarzutów nadużycia pozycji dominującej. W tym kontekście trzeba pamiętać, że każdy kryzys ma dwie strony: z jednej strony powoduje wykwit godnych potępienia spekulantów, ale z drugiej niemal z definicji tworzy szczególne warunki, które mogą postawić w innym świetle odmowę dostaw czy podwyżki cen.
