Przetargi: ECRIS pomaga uzyskać dokumenty o niekaralności

Problemy z przedstawianiem dokumentów potwierdzających niekaralność cudzoziemców występują od dawna przy procedurach udzielania zamówień publicznych. Zdarzają się przypadki, gdy dokumenty mające świadczyć o niekaralności wykonawcy lub członków organów zarządzających są kwestionowane, czy to przez zamawiającego, czy przez innych wykonawców na drodze postępowania odwoławczego. Obecnie niewielu wykonawców ma wiedzę o istnieniu systemu ECRIS, dzięki któremu można uniknąć problemów dotyczących przedstawiania odpowiednich dokumentów o niekaralności.

Kto jest bez szans

Przepisy regulujące procedury udzielania zamówień publicznych nakazują wykluczać z postępowań przetargowych wykonawców skazanych za określone typy przestępstw lub wykonawców, u których osoby pełniące funkcje zarządcze były skazane za te przestępstwa.

Katalog tych przestępstw został wymieniony w art. 24 ust. 1 pkt 4–11 ustawy p.z.p. Między innymi znajdują się tam przestępstwa związane z postępowaniami przetargowymi, obrotem gospodarczym, przekupstwem czy przestępstwa skarbowe.

Zamawiający ocenia zdolność wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku obywateli i osób zamieszkujących na terytorium Rzeczypospolitej przedstawiają oni aktualne zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające niekaralność. Jakie dokumenty natomiast są właściwe dla podmiotów zagranicznych?

Odpowiedź na to pytanie znajduje się w przepisach rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DzU z 2013 r., poz. 231). Wymagają one przedstawienia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania podmiotu, którego dotyczą, a w przypadku niewydawania w danym kraju takiego dokumentu – oświadczenia złożonego przed organem sądowym, administracyjnym, samorządowym lub notariuszem.

Różne papiery

Praktyka pokazuje, iż przepisy te przysparzają wykonawcom i zamawiającym wiele trudności. Zdarza się, że wykonawcy pochodzący z jednego kraju składają wraz z ofertą różne dokumenty. Jeden, uznawszy, że w jego kraju takich zaświadczeń się nie wydaje, przedstawi zamawiającemu oświadczenie złożone przed notariuszem, podczas gdy inny wykonawca stwierdzi, że istnieje organ właściwy do wydania takiego zaświadczenia i dokument w jego ocenie prawidłowy załączy do oferty. Najczęściej różnice te wynikają z odmiennej interpretacji terminu „nie wydaje się". Niektórzy wykonawcy uznają, że oznacza to, iż w ogóle w danym kraju nie wydaje się dokumentu dotyczącego karalności. Inni twierdzą, że termin ten odnosi się również do sytuacji, w których mimo że zaświadczenie o niekaralności jest wydawane, nie obejmuje wszystkich przestępstw określonych w ustawie p.z.p.

Przykład

Członek zarządu (XY) wykonawcy A sp. z o.o. ma miejsce zamieszkania na terenie Wielkiej Brytanii. A sp. z o.o. załączył do oferty oświadczenie XY złożone przed notariuszem z Wielkiej Brytanii o braku skazań za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy p.z.p. Zamawiający uznał owo oświadczenie za wystarczające, wskutek czego wykonawca B SA wniósł odwołanie od zaniechania wezwania do uzupełnienia i wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy A sp. z o.o. B SA twierdził bowiem, że w Wielkiej Brytanii odpowiednie zaświadczenia dotyczące niekaralności wydawane są przez Disclosure Scotland. Z kolei A sp. z o.o. zaprzeczał, argumentując, iż takie zaświadczenia obejmują jedynie przestępstwa popełnione na terytorium Szkocji, wobec czego dokumentem właściwym jest oświadczenie.

Jest dobry system

Niewielu wykonawców wie, iż od 27 kwietnia 2012 r. funkcjonuje system ECRIS (European Criminal Records Information System), ułatwiający wykonawcom oraz osobom pełniącym funkcje zarządcze zamieszkującym w państwie członkowskim Unii Europejskiej składanie dokumentów w postępowaniach prowadzonych na terenie RP.

System ECRIS to system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną.

Umożliwia on obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej lub osobom w nich zamieszkującym uzyskanie odpowiedniego zaświadczenia o niekaralności. Aby uzyskać takie zaświadczenie, wystarczy, że wykonawca wystąpi do polskiego Krajowego Rejestru Karnego z wnioskiem o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego osoby zawartą w rejestrze karnym państwa członkowskiego, którego jest obywatelem.

Następnie biuro informacyjne Krajowego Rejestru Karnego zwraca się, zgodnie z wnioskiem, do rejestru karnego właściwego dla państwa członkowskiego. Po otrzymaniu informacji zwrotnej biuro informacyjne wydaje wnioskodawcy zaświadczenie o niekaralności bądź o jeszcze niezatartych skazaniach.

Uprawnionymi do składania takich wniosków są jedynie osoby, których informacje z rejestru karnego dotyczą. W przypadku np. członków zarządu polskiej spółki kapitałowej, którzy są obywatelami i mieszkają na terenie państwa członkowskiego Unii Europejskiej, każdy z członków będzie musiał wniosek taki sporządzić we własnym imieniu.

Co na to Izba

Za uznaniem omawianego dokumentu za właściwy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 23 września 2014 r. KIO 1883/14. W sprawie, na kanwie której zostało wydane wskazane rozstrzygnięcie, wykonawca T sp. z o.o. zakwestionował możliwość posłużenia się przez V sp. z o.o. wydrukiem z systemu ECRIS, obrazującym odpowiedź francuskiego rejestru karnego na zapytanie polskiego rejestru karnego o niekaralności prezesa zarządu V sp. z o.o. Stanowisko swoje argumentował tym, że dokument ten jest w rzeczywistości wydawany przez Krajowy Rejestr Karny, natomiast powinien zostać wydany przez francuski rejestr karny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zaś, że przedstawione zaświadczenie o niekaralności wraz z wydrukiem z systemu ECRIS jest dokumentem wystarczającym i właściwym. Ponadto orzekła, że polski rejestr karny jest w takich sytuacjach jedynie pośrednikiem w uzyskaniu tych danych i udostępnieniu ich odpowiedniej osobie.

To stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zasługuje na aprobatę. Skoro bowiem wprowadzone zostają nowe rozwiązania, pozwalające uzyskać zaświadczenia o niekaralności cudzoziemców również dla celów postępowań przetargowych, to należy umożliwić skuteczne korzystanie z nich.

Odrębną kwestią dotyczącą zasadności uznawania zaświadczenia o niekaralności z informacją systemu ECRIS w odniesieniu do obcokrajowca jest zakres przestępstw ujawnianych w rejestrze karnym danego państwa członkowskiego. Należy bowiem pamiętać o tym, że rejestr ten co do zasady powinien obejmować wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy p.z.p.

Trzeba uwzględniać rozbieżności

Należy przy tym podkreślić, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, że wymóg ten nie wymaga identyczności rejestrów polskiego i obcego. Każda interpretacja prawidłowości dokumentu powinna uwzględniać pewne odrębności i różnice w poszczególnych porządkach prawnych i za właściwe uznawać dokumenty bądź informacje z rejestrów obejmujących podobny zakres ujawnianych przestępstw (przykładowo wyrok z 16 stycznia 2015 r., KIO 2708/14).

Z uwagi na ujednolicenie rodzajów przestępstw uwidacznianych w prowadzonych przez poszczególne państwa członkowskie Unii Europejskiej rejestrach karnych, można domniemać objęcie w nich porównywalnego zakresu przestępstw, jaki jest ujawniany w Krajowym Rejestrze Karnym.