Wymiana wrażliwych informacji pomiędzy konkurentami przed zamknięciem transakcji może stanowić naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji (tzw. gun jumping) wynikającego z art. 97 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") oraz z art. 4 lub 7 rozporządzenia UE 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Oprócz tego wszelka niedozwolona koordynacja działań pomiędzy stronami, nawet nieobjęta obowiązkiem zawieszenia koncentracji oraz nie prowadząca do przejęcia kontroli, może nadal naruszać art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej albo art. 6 UOKiK.
Ile poufności
Przed rozpoczęciem każdej transakcji M&A ograniczony krąg doradców mających dostęp do wrażliwych informacji powinien zawrzeć umowy o zachowaniu poufności co do informacji otrzymywanych w trakcie procesu negocjacji umowy transakcyjnej, w tym uzyskanych na etapie due diligence. Odrębną kwestią jest wymiana informacji pomiędzy stronami na etapie złożenia wniosku o zamiarze dokonania koncentracji.
Umowy o zachowaniu poufności mają obejmować swoim zakresem również informacje niezbędne dla sporządzenia tego wniosku. Umowy te powinny dotyczyć wyłącznie ograniczonego kręgu osób uprawnionych do badania stanu prawnego i finansowego spółki przejmowanej. W proces badania powinni być zaangażowani niezależni zewnętrzni doradcy oraz tzw. clean team, aby ograniczyć ryzyko związane z wymianą wrażliwych informacji między stronami transakcji.
Skutecznym sposobem na ograniczenie dostępu do wrażliwych informacji przekazywanych w ramach due diligence jest ich udostępnianie w tzw. wirtualnym data room (VDR). VDR jest wirtualnym miejscem do przechowywania wrażliwych informacji, które eliminuje potrzebę posiadania fizycznych dokumentów, a dokumenty cyfrowe są udostępniane wyłącznie w ograniczonym zakresie dla doradców zewnętrznych. Przed udostępnieniem informacji w VDR clean team powinien je przeanalizować oraz udostępnić wyłącznie te, które są niezbędne do przeprowadzenia badania prawnego i finansowego. W razie wykrycia nieprawidłowości clean team powinien zawiesić korzystanie z VDR oraz zbadać, czy doszło do wymiany informacji niezgodnie z prawem konkurencji.
Ilość oraz charakter informacji udostępnianych w VDR powinny umożliwić przeprowadzenie skutecznego badania prawnego i finansowego spółki przejmowanej. Clean team odpowiada za określenie procedury, na podstawie której może zidentyfikować wrażliwe informacje i ograniczyć ich zakres. Dokumenty powinny być udostępniane wyłącznie osobom uprawnionym do badania określonego sektora działalności podmiotu badanego. W celu zmniejszenia ryzyka należy wyłączyć lub ograniczyć możliwość zapisywania dokumentów z VDR oraz zakazać wysyłania dokumentów drogą mailową. Końcowe raporty z badania due diligence, udostępniane dla przejmującego, powinny mieć charakter zbiorczy, zagregowany – bez wrażliwych informacji. Wszystkie wrażliwe informacje zawarte w dokumentach w VDR muszą być usunięte przed ich udostępnieniem.
Warto zaznaczyć, że udostępnianie informacji związanej z działalnością gospodarczą spółki przejmowanej na rzecz przejmującego uznaje się za dopuszczalną praktykę w M&A, jeżeli charakter i cel tej informacji jest bezpośrednio związany z wyceną spółki przejmowanej w ramach procesu due diligence. Podobnie, po podpisaniu umowy transakcyjnej, spółka przejmująca ma prawo być na bieżąco informowana o sytuacji finansowej spółki przejmowanej, która może się istotnie zmienić po podpisaniu umowy transakcyjnej. Niemniej jednak, udostępnianie informacji w nieograniczonym zakresie wykraczającym poza to, co jest usprawiedliwione celem i charakterem transakcji, w tym udostępnianie informacji wrażliwych bezpośrednio zarządowi spółki przejmującej lub udostępnianie jej bez żadnych zabezpieczeń, jest kwalifikowane w rozumieniu przepisów prawa konkurencji jako działanie prowadzące do trwałej zmiany kontroli nad przejmowanym podmiotem (tzw. gun jumping).