fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Fuzje i przejęcia: wymiana wrażliwych informacji w transakcjach M&A

Adobe Stock
Przy prowadzeniu transakcji M&A często dochodzi do wymiany, zwłaszcza pomiędzy konkurentami, wrażliwych informacji zawierających w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczona i kontrolowana wymiana takich informacji w ramach procesu due diligence jest normalną częścią negocjacji biznesowych między stronami.

W maju 2018 roku amerykański organ antymonopolowy opublikował wytyczne dotyczące ryzyk prawnych związanych z wymianą wrażliwych informacji w trakcie negocjacji i badania due diligence w transakcjach M&A. Warto zauważyć, że wytyczne te mają wyjątkowy charakter, gdyż nieliczne organy antymonopolowe podjęły się próby wydania podobnych opracowań.

Czytaj też:

Ile sekretów spółki publicznej może poznać inwestor

Gun jumping w spółkach, czyli przedwczesna koncentracja w transakcjach fuzji i przejęć

Jaki zakres

Ustalenie zakresu oraz charakteru przekazywanych informacji jest bardzo istotne dla prawidłowej oceny wartości spółki przejmowanej. Spółka przejmująca powinna jednak zachować szczególną ostrożność na każdym etapie transakcji, szczególnie w przypadku transakcji dokonywanej pomiędzy konkurentami, bowiem przed uzyskaniem zgody na koncentrację obie strony transakcji nadal pozostają niezależnymi, konkurującymi między sobą podmiotami.

Wymiana wrażliwych informacji pomiędzy konkurentami przed zamknięciem transakcji może stanowić naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji (tzw. gun jumping) wynikającego z art. 97 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") oraz z art. 4 lub 7 rozporządzenia UE 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Oprócz tego wszelka niedozwolona koordynacja działań pomiędzy stronami, nawet nieobjęta obowiązkiem zawieszenia koncentracji oraz nie prowadząca do przejęcia kontroli, może nadal naruszać art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej albo art. 6 UOKiK.

Ile poufności

Przed rozpoczęciem każdej transakcji M&A ograniczony krąg doradców mających dostęp do wrażliwych informacji powinien zawrzeć umowy o zachowaniu poufności co do informacji otrzymywanych w trakcie procesu negocjacji umowy transakcyjnej, w tym uzyskanych na etapie due diligence. Odrębną kwestią jest wymiana informacji pomiędzy stronami na etapie złożenia wniosku o zamiarze dokonania koncentracji.

Umowy o zachowaniu poufności mają obejmować swoim zakresem również informacje niezbędne dla sporządzenia tego wniosku. Umowy te powinny dotyczyć wyłącznie ograniczonego kręgu osób uprawnionych do badania stanu prawnego i finansowego spółki przejmowanej. W proces badania powinni być zaangażowani niezależni zewnętrzni doradcy oraz tzw. clean team, aby ograniczyć ryzyko związane z wymianą wrażliwych informacji między stronami transakcji.

Skutecznym sposobem na ograniczenie dostępu do wrażliwych informacji przekazywanych w ramach due diligence jest ich udostępnianie w tzw. wirtualnym data room (VDR). VDR jest wirtualnym miejscem do przechowywania wrażliwych informacji, które eliminuje potrzebę posiadania fizycznych dokumentów, a dokumenty cyfrowe są udostępniane wyłącznie w ograniczonym zakresie dla doradców zewnętrznych. Przed udostępnieniem informacji w VDR clean team powinien je przeanalizować oraz udostępnić wyłącznie te, które są niezbędne do przeprowadzenia badania prawnego i finansowego. W razie wykrycia nieprawidłowości clean team powinien zawiesić korzystanie z VDR oraz zbadać, czy doszło do wymiany informacji niezgodnie z prawem konkurencji.

Ilość oraz charakter informacji udostępnianych w VDR powinny umożliwić przeprowadzenie skutecznego badania prawnego i finansowego spółki przejmowanej. Clean team odpowiada za określenie procedury, na podstawie której może zidentyfikować wrażliwe informacje i ograniczyć ich zakres. Dokumenty powinny być udostępniane wyłącznie osobom uprawnionym do badania określonego sektora działalności podmiotu badanego. W celu zmniejszenia ryzyka należy wyłączyć lub ograniczyć możliwość zapisywania dokumentów z VDR oraz zakazać wysyłania dokumentów drogą mailową. Końcowe raporty z badania due diligence, udostępniane dla przejmującego, powinny mieć charakter zbiorczy, zagregowany – bez wrażliwych informacji. Wszystkie wrażliwe informacje zawarte w dokumentach w VDR muszą być usunięte przed ich udostępnieniem.

Warto zaznaczyć, że udostępnianie informacji związanej z działalnością gospodarczą spółki przejmowanej na rzecz przejmującego uznaje się za dopuszczalną praktykę w M&A, jeżeli charakter i cel tej informacji jest bezpośrednio związany z wyceną spółki przejmowanej w ramach procesu due diligence. Podobnie, po podpisaniu umowy transakcyjnej, spółka przejmująca ma prawo być na bieżąco informowana o sytuacji finansowej spółki przejmowanej, która może się istotnie zmienić po podpisaniu umowy transakcyjnej. Niemniej jednak, udostępnianie informacji w nieograniczonym zakresie wykraczającym poza to, co jest usprawiedliwione celem i charakterem transakcji, w tym udostępnianie informacji wrażliwych bezpośrednio zarządowi spółki przejmującej lub udostępnianie jej bez żadnych zabezpieczeń, jest kwalifikowane w rozumieniu przepisów prawa konkurencji jako działanie prowadzące do trwałej zmiany kontroli nad przejmowanym podmiotem (tzw. gun jumping).

Co było w sprawie Altice

W decyzji Komisji Europejskiej z kwietnia 2018 r. stwierdzono, że klauzule umowy transakcyjnej uprawniające Altice do żądania wszelkich wrażliwych informacji w okresie po podpisaniu umowy transakcyjnej, a przed uzyskaniem zgody na dokonanie koncentracji, są sprzeczne z tzw. obowiązkiem zawieszenia koncentracji. Zgodnie z umową transakcyjną Altice była bowiem uprawniona do żądania wszelkich bieżących informacji biznesowych, w tym odnośnie do podpisanych umów handlowych, przyrostowych rocznych przychodów z tych umów, okresów zwrotu inwestycji. Ponadto spółka przejmowana – PT Portugal systematycznie ujawniała zarządowi Altice, w trakcie spotkań oraz rozmów telefonicznych, informacje dotyczące wskaźników finansowych, kluczowych tygodniowych wskaźników efektywności, kluczowych inicjatyw dotyczących polityki handlowej i strategii rynkowej, relacji z dostawcami, danych o nowych klientach, marży w stosunku do każdego z produktów, danych dotyczących sieci telekomunikacyjnej PT Portugalii, średniego przychodu na użytkownika, budżetu, inicjatyw na bieżący rok, przychodów i kosztów w podziale na kategorie i użytkownika, działalności handlowej w podziale na kanały sprzedaży, kluczowych obszarów działalności, promocji, kampanii reklamowych i działań marketingowych. Informacje udostępniane przez PT Portugal były informacjami poufnymi, gdyż nie były publicznie dostępne i wykraczały poza to, co niezbędne do prawidłowej oceny wartości spółki. Ponadto omawiana transakcja nie została zabezpieczona poprzez zawarcie umów o zachowaniu poufności lub powołanie clean teamu.

Jerzy Kapitańczuk prawnik w kancelarii Chajec, Don-Siemion & Żyto

Komisja Europejska ani UOKiK nie opracowały jeszcze wytycznych w sprawie gun jumpingu w transakcjach M&A, co stwarza niepewną sytuację dla podmiotów biorących w niej udział. Dlatego ważne jest, żeby umowy transakcyjne były każdorazowo badane pod kątem zgodności z prawem konkurencji i aby strony nie podjęły żadnych działań prowadzących do przedwczesnego zrealizowania koncentracji przed otrzymaniem zgody na jej dokonanie. Naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji może bowiem skutkować nałożeniem na zobowiązanego przedsiębiorcę kary w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu.

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA