Kiedy umowa najmu może być antykonkurencyjna

Odpowiadając na pytania łotewskiego Sądu Najwyższego, Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał metodę pozwalającą przedsiębiorcom na analizę zgodności postanowień umów najmu z prawem konkurencji. Antykonkurencyjny charakter takich umów może być źródłem dotkliwych kar pieniężnych.

Umowy o korzystanie z nieruchomości lub lokali, w tym umowy najmu lub dzierżawy powierzchni handlowej, nie są wyłączone spod zakazu zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku (art. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 184, dalej: ustawa).

Charakter klauzul wyłączności

Klauzule wyłączności są najczęściej kwestionowanymi z punktu widzenia prawa konkurencji postanowieniami umów najmu. Klauzule te przyznają najemcy wyłączność prowadzenia określonej działalności w obiekcie handlowym lub gwarantują wynajmującemu, że najemca nie rozpocznie podobnej działalności na określonym obszarze. Zależnie od okoliczności danej sprawy, klauzule takie mogą być kwalifikowane jako porozumienia ograniczające dostęp do rynku (art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy) lub też jako porozumienia podziałowe (art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Różnica ta ma istotne znaczenie dla legalności zawartej umowy najmu. Porozumienia podziałowe są bowiem zakazane bez względu na wielkość udziału przedsiębiorców w rynku. Z kolei ograniczenie dostępu do rynku w relacjach wertykalnych jest zakazane, jeśli udział w rynku któregokolwiek z uczestników porozumienia przekracza 10 proc., a w relacjach horyzontalnych – jeśli łączny udział konkurentów przekracza 5 proc. (art. 7 ust. 1 ustawy).

Skutkiem zawarcia takich antykonkurencyjnych klauzul wyłączności może być uniemożliwienie lub utrudnienie wejścia innym przedsiębiorcom na rynek, definiowany np. jako lokalny rynek detaliczny produktów spożywczych. W dalszej kolejności może to oznaczać ograniczenie wyboru konsumentów dokonujących zakupów w danym obiekcie handlowym, a jednocześnie potencjalny wzrost cen w takim obiekcie handlowym.

Wielość stosowanych postanowień

W ramach umów najmu powierzchni handlowej można wskazać dwie grupy najemców, tj. najemców głównych (anchor tenant) i pobocznych. Najemcy główni to przedsiębiorcy wynajmujący największy lub najlepiej położony lokal w obiekcie handlowym. Zwykle prowadzą oni sprzedaż dóbr FMCG lub też prowadzą działalność w popularnych segmentach odzieży. Warunkowe umowy najmu z takimi przedsiębiorcami zawierane są jeszcze przed rozpoczęciem inwestycji, a ich treść może stanowić swoistą gwarancję zwrotu kosztów inwestycji. Najemcy poboczni to przedsiębiorcy najmujący mniejsze lokale i prowadzący bardziej wyspecjalizowaną działalność gospodarczą.

Podział ten może być istotny w przypadku klauzul wyłączności zawieranych w umowach najmu. Przykładowo, najemcom głównym jest niejednokrotnie przyznawane uprawnienie do wyrażenia zgody wobec wynajmu osobom trzecim powierzchni handlowych niewynajętych najemcy głównemu. Innymi słowy, najemca taki dysponuje prawem sprzeciwu wobec wynajmu powierzchni handlowych na rzecz innych najemców (potencjalnych konkurentów najemcy głównego). Postanowienie takie obejmuje zwykle cały czas trwania umowy najmu, a przynajmniej pierwsze pięć lat od rozpoczęcia działalności najemcy w określonym obiekcie handlowym. Postanowienie takie było przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 26 listopada 2015 r. w sprawie SIA Maxima Latvija przeciwko Konkurences padome (łotewski urząd ochrony konkurencji).

Innym typem klauzuli wyłączności są postanowienia umowne zakazujące najemcom prowadzenia działalności konkurencyjnej względem tej prowadzonej w najmowanym obiekcie handlowym. Zakaz taki obejmuje określony obszar, definiowany poprzez promień od kilku kilometrów do 150 km wokół centrum handlowego. W 2015 r. niemiecki urząd ochrony konkurencji uznał taką właśnie klauzulę za ograniczającą konkurencję. Urząd ten dodatkowo wskazał, że przedstawiona klauzula jest zakazana ze względu na jej antykonkurencyjny cel. Taka opinia uzasadniona została długim czasem obowiązywania takiej klauzuli (ponad pięć lat) oraz samym obszarem zakazu (o promieniu 147 km). Odmienne stanowisko względem takich klauzul wyłączności zajął zaś wcześniej austriacki Sąd Najwyższy w 2011 roku.

Ograniczenia w prowadzonej działalności

Niezależnie od wymienionych typów klauzul wyłączności, warto wspomnieć o klauzulach ograniczających swobodę prowadzenia działalności gospodarczej na wynajmowanej powierzchni. Na podstawie takich postanowień umownych najemca może być zobowiązany do uzyskania zgody wynajmującego na rozszerzenie asortymentu czy zmianę profilu działalności.

Tak długo jak najemca i wynajmujący nie są konkurentami, takie postanowienia są zgodne z prawem konkurencji i stanowią element planu inwestycji wynajmującego (ang. retail mix). Podobnie stwierdził również brytyjski urząd ochrony konkurencji w swych wytycznych dotyczących umów gruntowych w 2011 r. Stanowisko to zostało jednak zakwestionowane w 2013 r., gdy angielski Sąd Okręgowy (County Court) w sprawie Martin Retail Group Limited przeciwko Crawley Borough Council uznał takie postanowienie umowne za ograniczające konkurencję na rynku. Okoliczności faktyczne tej sprawy nie pozwalają jednak na uznanie jej za przesądzającą, co do antykonkurencyjnego charakteru takich klauzul.

Trybunał wyjaśnił wątpliwości

Odpowiadając na pytania łotewskiego Sądu Najwyższego, TSUE potwierdził, że klauzule wyłączności w umowach najmu nie są porozumieniami, w odniesieniu do których przyjęto, iż można je uznać za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania konkurencji z uwagi na ich charakter. Innymi słowy, nie odwołując się do konkretnych negatywnych skutków wywołanych przez obowiązywanie takiej klauzuli, nie można jej uznać za zakazaną. Stanowisko takie zgodne jest ze wspomnianymi wytycznymi brytyjskiego urzędu ochrony konkurencji.

Trybunał przypomniał jednocześnie, że ocena wpływu porozumienia na konkurencję wymaga uwzględnienia kontekstu gospodarczego i prawnego. Stąd, uznając klauzulę wyłączności za antykonkurencyjną, łotewski urząd ochrony konkurencji powinien był zastosować dwustopniowy test, w ramach którego oceniłby:

- czy takiego typu klauzule umowne wywołują antykonkurencyjny skutek w postaci ograniczenia dostępu do rynku właściwego tj. lokalnego rynku detalicznego produktów spożywczych i

- czy te konkretne klauzule umowne, zawarte przez Maxima Latvija przyczyniają się do znaczącego ograniczenia dostępu do rynku właściwego.

Odpowiadając na te pytania należy wziąć pod uwagę następujące czynniki:

- wielkość obszaru oddziaływania sprzedażowego centrum handlowego, którego dotyczy umowa,

- rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na stałe na obszar oddziaływania handlowego (liczba dostępnych obiektów handlowych, uchwalone plany zagospodarowania przestrzennego),

- liczba i wielkość obecnych przedsiębiorców (konkurentów) na rynku właściwym,

- stopień koncentracji rynku właściwego,

- czas trwania umowy najmu, klauzuli wyłączności oraz

- inne czynniki, do których mogą należeć np. przywiązanie klientów do istniejących na danym rynku marek.

Należy także pamiętać, że jeśli wszystkie umowy najmu zawierane przez określonego wynajmującego z najemcami określonego typu zawierają klauzule wyłączności, to powinien być analizowany ich łączny wpływ na rynek właściwy. Zazwyczaj o lokalnym wymiarze.

Czynniki te pozwalają uchwycić różnicę w potencjalnie antykonkurenycjnych skutkach wywieranych przez klauzule wyłączności. Inna jest bowiem skala oddziaływania takiej umowy, gdy dotyczy supermarketu, a inna gdy dotyczy restauracji typu fast food czy kawiarni w wielkopowierzchniowym obiekcie handlowym.

Mimo, że czynniki wskazane w orzeczeniu TSUE odnoszą się do klauzul wyłączności w umowach z najemcami głównymi, to mogą one znaleźć zastosowanie także wobec klauzul wyłączności opartych na zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej w określonym obszarze.

Jednocześnie, wydaje się, że orzeczenie TSUE uznaje klauzule wyłączności za normalną praktykę handlową, która jedynie w wyjątkowych przypadkach będzie wywoływać tak negatywne skutki dla rynku właściwego, że będzie istnieć konieczność uznania jej za nieważną i ewentualnego nałożenia kary.

Szkodzą konsumentom

Decyzja łotewskiego urzędu ochrony konkurencji wynikała z przekonania, że klauzule wyłączności w umowach najmu szkodzą konsumentom. Jednak teza ta nie została udowodniona przez urząd, który uznał takie klauzule za porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji.

Analiza możliwości wystąpienia antykonkurencyjnego skutku takich klauzul jest trudna ze względu na potrzebę uzyskania wielu danych, zarówno od najemcy, jak i wynajmującego powierzchnię handlową. Jednak ostatnie rezultaty podobnych analiz potwierdzają, że klauzule wyłączności mogą być szkodliwe dla konkurencji. W szczególności negatywne efekty klauzul występują zaś na wysoce skoncentrowanych lokalnych rynkach sprzedaży detalicznej.

Klauzule wyłączności mogą być również prokonkurencyjne. W szczególności, otwarcie sklepu wymaga poniesienia kosztów, które jedynie częściowo mogą być zwrócone w czasie prowadzenia działalności. Dodatkowo, inwestycje te mają charakter ciągły (niezwiązany wyłącznie z otwarciem sklepu) i wymagają zagwarantowania pewnej stabilności finansowej. Klauzule wyłączności pozwalają więc najemcy na podjęcie inwestycji, których nie podjąłby bez zawarcia takiej klauzuli. Jednocześnie, obecność klauzul wyłączności ogranicza sytuacje, w których potencjalni konkurenci korzystają z inwestycji poczynionych przez najemcę głównego (ang. free-riding). Do takich inwestycji mogą należeć koszty udogodnień czy wydatki na kampanie promocyjne. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż bez najemców głównych niektóre obiekty handlowe nigdy by nie powstały.

Więcej skarg na świecie

Z powodu rosnącej rywalizacji pomiędzy sieciami handlowymi oraz pomiędzy przedsiębiorcami zarządzającymi obiektami handlowymi, niektóre krajowe organy ochrony konkurencji w Europie i na świecie zaobserwowały wzrost liczby skarg na potencjalnie antykonkurencyjne działania na rynku najmu powierzchni handlowych. Skargi te doprowadziły do przeprowadzenia szczegółowych analiz rynkowych w Wielkiej Brytanii (2005), Australii (2008) oraz Republice Południowej Afryki (2014), a także do wydania kilku decyzji w sprawie antykonkurencyjnych postanowień w umowach najmu.

Komentarz eksperta

Marcin Alberski, prawnik w zespole prawa konkurencji kancelarii Bird & Bird

Formułując klauzule wyłączności warto zwrócić uwagę na elementy wskazywane przez TSUE, a także na potencjalne korzyści wynikające z zawieranego porozumienia. Jednocześnie, należy pamiętać, że najemcy mogą używać argumentu o potencjalnie antykonkurencyjnym charakterze klauzuli w ramach prowadzonych negocjacji umów najmu.