W konkluzji WSA stwierdził, że uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym było reklamą tej apteki. Wyjaśnił przy tym, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie ze sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenie kary pieniężnej. – Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalniał organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek – podkreślono.
Spółka nie dała za wygraną, i złożyła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zarzuciła błędną, rozszerzającą wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona. Dodała, że zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.
Drugi zarzut dotyczył błędnego przyjęcia, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki. Interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.
Pokusa wywołana reklamą
Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd ten odwołując się do swojego wyroku z 25 sierpnia 2016 r. (sygn. akt II GSK 550/15) wskazał, iż przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży.
– Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej – wyjaśnił NSA.
Dalej sąd wskazał, że wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 konstytucji. – Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego. Kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 konstytucji. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów – podkreślono. ©?
