Czy znaczy to, że w przypadku ujawnienia się wady fizycznej rzeczy, którą wykonawca dostarczył w ramach umowy ws. zamówienia publicznego i wezwania do jej usunięcia na podstawie uprawnień z tytułu rękojmi, wykonawca może w przyszłości być wykluczony z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego? Takie założenie wydaje się wręcz nieprawdopodobne, oznaczałoby karanie wykonawcy za samo już ujawnienie się wady rzeczy, którą dostarczył w ramach umowy. A nie świadczy to w żaden sposób o braku rzetelności czy złej woli wykonawcy, tym bardziej gdy usunie on ujawnioną wadę czy wymieni rzecz na wolną od wad. Dotkliwość tej przesłanki wykluczenia jest duża, bo na podstawie art. 111 pkt 4) Nowej PZP wykonawcę wyklucza się na trzy lata od zaistnienia zdarzenia. Ewentualne konsekwencje dla wykonawców mogą być dotkliwe z pozornie błahego powodu.
Przykład: ministerstwo kupuje 100 samochodów osobowych. Zamówienie wygrał diler XYZ. Wybrano trzy warianty silnika: silnik A: 70 sztuk, silnik B: 20 sztuk, silnik C: 10 sztuk. Pech chciał, że wszelkie auta z silnikiem A objęła długotrwała akcja serwisowa z uwagi na usterkę całej serii. W rezultacie ministerstwo nie mogło właściwie korzystać przez osiem tygodni z 70 aut. Co gorsza, resort także po naprawach nie jest pewien prawidłowej pracy kupionych pojazdów z silnikiem A. Kierowcy skarżą się, że mają słabszą moc i więcej palą. Zamawiający rozważa dalej idące kroki na podstawie przepisów o rękojmi. Ministerstwo już wie, że w przyszłych zakupach postara się eliminować ryzyko zakupu aut tego producenta. Ale czy tylko? Czy w takim przypadku zadziałałaby omawiana przesłanka? Czy zamawiający będą mogli wykluczyć wykonawcę XYZ? Przepis pozwala wykluczyć wykonawcę, jeżeli w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał on lub nienależycie wykonał (albo długotrwale nienależycie wykonywał) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy. Zatem podany przypadek dostarczenia 70 proc. wadliwej floty samochodów będzie podstawą do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień z rękojmi za wady, czego efektem może być nawet odstąpienie od umowy jako przejaw realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.
Pozostaje jeszcze jeden problem. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Nowej PZP zaczyna się od zwrotu: „który, z przyczyn leżących po jego stronie (...)". Auta ministerstwu zapewne sprzedawał jeden z dilerów producenta. Diler sam nie jest producentem, zazwyczaj jest niezależnym przedsiębiorcą, z producentem jedynie połączonym skomplikowaną umową. A właściwie z importerem, a nie z samym producentem. Podobne reguły obowiązują na rynku RTV AGD, komputerów, kopiarek i szeregu innych rynków. Czy zatem wadliwe samochody sprzedane przez wykonawcę XYZ i skorzystanie z uprawnień z rękojmi przez ministerstwo (co samo w sobie jest bezsporne) da zamawiającemu w przyszłości prawo do wykluczenia wykonawcy XYZ? A jeśli diler XYZ naprawdę starał się, by złagodzić negatywne skutki wadliwości samochodów? Szybko realizował naprawy, zaoferował resortowi auta zastępcze. Czy do odstąpienia od umowy PZP z powodu wadliwości samochodów doszło „z przyczyn leżących po" stronie dilera XYZ i był to przejaw jego nierzetelnego postępowania w biznesie? W naszym przekonaniu przyczyny po stronie dilera XYZ mogą dotyczyć samego procesu dostawy czy dbałości o sprawność procesu obsługi rękojmi. Bezsporne są prawa zamawiającego do odstąpienia od umowy, ale czy może on skorzystać z dalej idących konsekwencji – wykluczania jako nierzetelnego wykonawcy zamówień publicznych? A jeśli to tzw. multidiler kilku marek aut i w kolejnych postępowaniach zaprzestanie on oferowania samochodów feralnej marki?
Trudno jednoznacznie odpowiedzieć, jaka będzie praktyka i stanowisko KIO oraz nowego Sądu Zamówień Publicznych. Będzie jeszcze wiele dyskusji i gorących sporów. A kolejnym pytaniem jakie trzeba postawić, to czy różni zamawiający, świadomi, że tę fakultatywną przesłankę można tak różnie interpretować, nie będą zniechęceni, aby z niej w ogóle korzystać i przewidywać w dokumentach zamówienia.
Łukasz Krawczyk jest radcą prawnym w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI,
Piotr Trębicki jest radcą prawnym, senior partnerem w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
