Zamówienia publiczne w nowych dyrektywach unijnych

Do tej pory w prawie unijnym brak było przepisów regulujących problematykę umów o zamówienie publiczne. We wciąż obowiązujących dyrektywach z zakresu zamówień publicznych (dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 lipca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 lipca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych) ustawodawca unijny poprzestał na kompleksowej regulacji procedury prowadzącej do udzielenia zamówienia publicznego.

Trybunał wyprzedził ustawodawcę

Nie oznacza to jednak, że w prawie unijnym problematyka etapu realizacji umowy została zupełnie pominięta. Pewne wskazówki dla państw członkowskich dotyczące wprowadzania do prawa krajowego przepisów dotyczących umów o zamówienie publiczne sformułował w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Dotyczyły one dopuszczalnych granic swobody dokonywania zmian w kontraktach publicznych, a w szczególności dookreślenia pojęcia „istotnej" zmiany umowy.

Tylko nieistotne modyfikacje w umowach o zamówienie publiczne mogą być bowiem wprowadzane przez strony tych umów bez szczególnych ograniczeń. W przypadku intencji dokonania zmian potencjalnie istotnych może natomiast zajść konieczność przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Wraz z uchwaleniem nowych dyrektyw unijnych, tj. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Nowa dyrektywa klasyczna) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Nowa dyrektywa sektorowa), ustawodawca unijny po raz pierwszy wprowadził do unijnego prawa zamówień publicznych przepisy wprost odnoszące się do etapu realizacji umowy.

Przesłanki dokonywania zmian w umowach o zamówienie publiczne uregulowano w art. 72 Nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 Nowej dyrektywy sektorowej. Przepisy obu dyrektyw są w tym zakresie identyczne.

Art. 72 ust. 1 lit. a)-e) Nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 ust. 1 lit. a)-e) Nowej dyrektywy sektorowej określają okoliczności, w których dokonanie zmiany w umowie lub umowie ramowej jest dopuszczalne bez szczególnych ograniczeń. Wśród nich warto w szczególności wymienić powierzenie dotychczasowemu wykonawcy dodatkowych robót, dostaw lub usług (lit. b)), w przypadku których ustawodawca unijny przyjął odmienne niż dotychczas rozumienie tej instytucji. Do tej pory były one traktowane jako tzw. zamówienia dodatkowe, tj. jedna z postaci trybu negocjacji bez ogłoszenia (a na gruncie polskich przepisów – trybu zamówienia z wolnej ręki), czyli w praktyce jako nowe zamówienie publiczne. Wraz z nowymi przepisami powierzenie dotychczasowemu wykonawcy dodatkowych robót, dostaw lub usług będzie odbywało się w formie modyfikacji pierwotnie zawartej umowy.

Można zmienić wykonawcę...

Być może najdalej idącą nowością jest określenie przesłanek umożliwiających zmianę dotychczasowego wykonawcy zamówienia (lit. d)). Będzie to dopuszczalne w przypadku, gdy:

- możliwość jej dokonania była przewidziana w dokumentach zamówienia w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul przeglądowych lub opcji;

- zachodzi przypadek sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy (np. w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości) przez innego wykonawcę, który musi jednak spełniać pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej i pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy, a także nie ma na celu obejścia stosowania dyrektyw;

- zamawiający sam przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe wydane na mocy art. 71 Nowej dyrektywy klasycznej lub art. 88 Nowej dyrektywy sektorowej.

Wprawdzie dokonanie zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy w przypadku sukcesji uniwersalnej było już dopuszczalne na gruncie doktryny polskiego prawa zamówień publicznych, jednak dwie dodatkowe przesłanki stanowią zupełne novum w tym zakresie.

...a także jego wynagrodzenie

Ponadto w art. 72 ust. 2 Nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 ust. 2 Nowej dyrektywy sektorowej przesądzono, że bez szczegółowego sprawdzania, czy zaszły okoliczności wskazane w ust. 1 przywołanych przepisów i bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania, będzie można wprowadzać zmiany skutkujące zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy, pod warunkiem że wartość zmiany (lub łączna wartość netto wszystkich wprowadzanych zmian) będzie jednocześnie niższa niż tzw. progi unijne oraz niższa niż 10 proc. pierwotnej wartości umowy na usługi lub dostawy, lub 15 proc. w przypadku zamówień na roboty budowlane. Tego typu modyfikacje nie mogą jednak zmieniać ogólnego charakteru umowy.

Przesłanki istotności zmiany

W nowych przepisach jednoznacznie wskazano, że nie ma ograniczeń przy wprowadzaniu nieistotnych zmian do umowy. Przesłanki uznania modyfikacji umowy za istotną określono natomiast w art. 72 ust. 4 Nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 ust. 4 Nowej dyrektywy sektorowej. Zgodnie z klauzulą ogólną zawartą w przywołanych przepisach, zmiana istotna powoduje, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. Ponadto modyfikacja ma charakter istotny w każdym przypadku, gdy:

- wprowadza warunki, które w razie uwzględnienia ich w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;

- zmienia równowagę ekonomiczną stron umowy o zamówienie publiczne lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;

- znacznie rozszerza zakres umowy o zamówienie publiczne lub umowy ramowej;

- nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, w przypadkach innych niż te przewidziane w art. 72 ust. 1 lit. d) Nowej dyrektywy klasycznej lub art. 89 ust. 1 lit. d) Nowej dyrektywy sektorowej.

Dla uznania modyfikacji za istotną wystarczające jest, by zachodziła jedna z przywołanych okoliczności.

Zaznajomieni z orzecznictwem TSUE dotyczącym zmian w umowach o zamówienie publiczne z pewnością zauważyli przy lekturze nowych dyrektyw, że pierwsze dwie przesłanki uznania modyfikacji za istotną to de facto skodyfikowane tezy zawarte w uzasadnieniach wyroków TSUE: z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska; z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA oraz z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH.

Kiedy można rozwiązać umowę

Poza przesłankami dopuszczającymi zmianę podmiotową po stronie wykonawcy innym nowym rozwiązaniem, niewynikającym z dorobku orzeczniczego TSUE, jest wprowadzenie kilku przesłanek rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 73 Nowej dyrektywy klasycznej i art. 90 Nowej dyrektywy sektorowej, państwa członkowskie UE mają zapewnić w swoich ustawodawstwach możliwość rozwiązania przez zamawiających umów na roboty budowlane, dostawy lub usługi w okresie ich obowiązywania, na warunkach określonych w przepisach krajowych, przynajmniej w poniższych okolicznościach:

- gdy umowa została w istotny sposób zmieniona, co w świetle art. 72 Nowej dyrektywy klasycznej lub art. 89 Nowej dyrektywy sektorowej wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia;

- wykonawca w chwili udzielenia zamówienia podlegał jednej z obowiązkowych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 1 Nowej dyrektywy klasycznej (ich stosowanie na gruncie zamówień sektorowych dopuszcza art. 80 ust. 1 Nowej dyrektywy sektorowej), w związku z czym powinien był zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia;

- zamówienie nie powinno było zostać udzielone z uwagi na poważne uchybienie zobowiązaniom wynikającym z traktatów i dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, które to uchybienie stwierdził TSUE w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Jako rozwiązanie umowy ustawodawca unijny prawdopodobnie rozumie w tym przypadku uprawnienie do jednostronnego zakończenia przez zamawiającego stosunku prawnego łączącego go z wybranym wykonawcą. Biorąc pod uwagę uregulowania polskiego prawa cywilnego, powyższe przesłanki na gruncie polskiego prawa będą zapewne stanowić przesłanki odstąpienia (w tym również częściowego) od umowy przez zamawiającego, względnie jej wypowiedzenia, bowiem rozwiązanie jest zawsze dokonywane na podstawie zgodnych oświadczeń woli obu stron umowy i nie ma żadnych przeszkód, by strony rozwiązały umowę na dowolnym etapie jej realizacji.

Przywołany katalog przesłanek dopuszczających przedterminowe rozwiązanie umowy nie jest zamknięty, na co wskazuje użycie w art. 73 Nowej dyrektywy klasycznej i art. 90 Nowej dyrektywy sektorowej sformułowania „przynajmniej w poniższych okolicznościach". Państwa członkowskie zachowują zatem swobodę co do możliwości określenia dodatkowych okoliczności uzasadniających wcześniejsze rozwiązanie umowy, oczywiście przy założeniu, że będą one zgodne z przepisami prawa unijnego oraz podstawowymi jego zasadami. Niemniej jednak powyższe przesłanki należy uznać za podlegające obligatoryjnemu wdrożeniu do krajowych porządków prawnych.

Warto również pamiętać, że w art. 2d tzw. dyrektywy odwoławczej (dyrektywa Rady 89/665/EWG z 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane) zawarte są przesłanki uznania umowy za nieskuteczną lub stwierdzenia jej nieskuteczności w drodze decyzji organu odwoławczego.

Termin na implementację przepisów Nowej dyrektywy klasycznej i Nowej dyrektywy sektorowej do polskiego systemu prawnego upływa 18 kwietnia 2016 r.