Ugoda i mediacja w zamówieniach publicznych

Poprzez zamówienia publiczne prowadzone są inwestycje infrastrukturalne państwa, a także zaspokajane inne potrzeby społeczne. Niestety, wykonanie złożonego zamówienia publicznego rozłożonego w czasie jest trudne do wykonania.

Przykładowo; kiedy inwestycje drogowe realizowane są przez kilka lat w systemie „projektuj i buduj", szczególnie ważne jest przestrzeganie terminów, aby nie utracić finansowego wsparcia Unii Europejskiej. Dla takich inwestycji wzrost płac, cen materiałów budowlanych i innych kosztów oraz pojawienie się niespodziewanych utrudnień w terenie – bez korekty postanowień umowy – oznacza przerwanie prac. Inwestor musi wtedy szukać nowego wykonawcy.

Czytaj także: Ugoda i mediacja konieczne w zamówieniach

Praktykowane teraz rozwiązania zazwyczaj nie są społecznie pożądane

Kiedy wykonawca odstępuje od umowy o wykonanie zamówienia publicznego, jest kilka możliwych scenariuszy wyjścia z tej sytuacji. W tym opisie, oddając rzeczywistość, pomijamy jej zgodność z etyką, zasadami współżycia społecznego i szeroko pojętym porządkiem prawnym, zasadami zawartych umów etc.:

a) wykonawca szuka pretekstu, aby przyczynę opóźnienia przypisać inwestorowi, sprawa trafia do sądu na wiele lat, inwestycja stoi w miejscu,

b) wykonawca godzi się na wyższe koszty, ale faktycznie je przenosi na swoich podwykonawców, obniżając ich należności albo odmawiając zapłaty,

c) wykonawca komunikuje inwestorowi, że nie jest możliwe dotrzymanie warunków kontraktu, i odstępuje od umowy,

d) inwestor dostrzega, że wykonawca porzucił wykonywanie umowy, więc mu ją wypowiada,

e) inwestor nie zgadza się na zmianę warunków proponowanych przez wykonawcę, co prowadzi do odstąpienia od umowy tak z jednej, jak i z drugiej strony,

f) inwestor domaga się dodatkowych prac i nakładów w celu wykonania umowy, wykonawca godzi się na nie, aby nie utracić umówionego wynagrodzenia, ale potem występuje do sądu z procesem o ich zwrot,

g) inwestor domaga się kar umownych lub innego odszkodowania, czemu wykonawca się sprzeciwia i sprawę musi rozstrzygać sąd.

Ten pobieżny opis wskazuje, że strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie mają narzędzi wystarczająco skutecznych, aby we właściwym czasie i szybko dokonać korekty postanowień umownych, niezbędnych w obliczu usprawiedliwionej zmiany warunków wykonywania zamówienia publicznego.

Zamówienia publiczne nie są sposobem osiągania celów przez zaplanowane wcześniej wydatki

Zamówienie publiczne ma naturę odmienną od wykonania budżetu jednostek organizacyjnych samorządowych i państwowych. Jest to zadanie o charakterze rzeczowym, dla którego w drodze postępowania przetargowego zostają ustalone warunki jego wykonania. Określona w umowie cena nie jest samodzielnym i głównym postanowieniem umownym. Za główny przedmiot umowy powinno się uważać wykonanie przedmiotu umowy przy zachowaniu jego istotnych cech – funkcjonalności i jakości oraz terminu. Samo wydatkowanie ustalonej ceny nie wystarczy, aby przesądzić o wykonaniu zadania. Będzie to możliwe tylko wyjątkowo, w zamówieniach prostych, opartych na jednym kryterium (ceny) i wykonalnym jedną czynnością (dostawy).

Na warunki wykonania złożonego zamówienia publicznego składają się w szczególności:

1) przedmiot zadania – opisany wieloma cechami materialnymi i niematerialnymi koniecznymi do jego wykonania. Jest to więc najczęściej dokumentacja techniczna (lub inny opis cech materialnych). Towarzyszyć jej będą certyfikaty lub atesty, świadczące o spełnieniu powszechnie obowiązujących wymogów, lub zbiór żądanych cech prawnych (cechy niematerialne przedmiotu zamówienia),

2) warunki wykonania zadania – w szczególności cena i gwarancje jakości w trakcie wykonywania umowy i po jej ukończeniu (kwoty zabezpieczenia, gwarancje, depozyty gwarancyjne),

3) organizacja – data rozpoczęcia i zakończenia, etapy w czasie i przestrzeni, odbiory częściowe, jak i ostateczne po wykonaniu zamówienia w całości,

4) wysokość wynagrodzenia i sposób jego zapłaty – w tym podział wynagrodzenia na transze, kary umowne, zatrudnienie podwykonawców i inne.

Wykonanie złożonego zamówienia publicznego polega więc na wykonaniu przedmiotu zadania, warunków i organizacji – jak to zapisano w umowie. Im zamówienie publiczne jest bardziej złożone, tym większe ryzyko, że stanie się niemożliwe dokładne dotrzymanie warunków umowy. Konieczne będzie dostosowanie do rzeczywistych warunków wykonania, ponieważ mogą odbiegać od założonych w umowie. Dopiero w taki sposób może być osiągnięty cel zamówienia publicznego – mimo przeszkód oraz w ustalonym czasie.

Ustawodawca powinien pozytywnie określić, kiedy i jakie zmiany w umowie są dopuszczalne w reżimie prawnym zamówienia publicznego, a jakie już nie

W systemie prawa cywilnego zmiana istotnych warunków umowy przesądza o jej przekształceniu w nową umowę, a w razie braku zgody na nowe warunki każda ze stron może od umowy odstąpić (art. 3571 kodeksu cywilnego). W realiach zamówienia publicznego bezpośrednie stosowanie wspomnianej zasady prawa cywilnego nie wydaje się właściwe. Istnieje przecież norma szczególna w postaci art. 144 prawa zamówień publicznych. Jeżeli jednak za główną zasadę zamówienia publicznego przyjmiemy realizację celu publicznego, to otwiera się pole do poniższych rozważań i wniosków.

a) decydent musi dysponować listą pozytywnych przesłanek, poprzez które uznaje się zmianę za konieczne dostosowanie warunków umowy do osiągnięcia jej celu. Zgodne z takimi przesłankami zmiany nie będą uważane oraz karane jako naruszenie zasad udzielania zamówienia publicznego. Przesłanki dogmatyczne prawa cywilnego powinny tutaj ustąpić przesłankom wykonania zamówienia i celu publicznego. A więc wszelkie niezależne od wykonawcy i zamawiającego nakłady (np. spowodowane działaniem siły wyższej), a także koszty lub inne wydatki przewidziane w umowie, ale w innej wysokości – powinny skutkować prawem do ograniczonej zmiany umowy.

b) zasada niezmienności umowy w zamówieniach publicznych musi być wzruszalna, a nawet wręcz zastąpiona obowiązkiem dokonywania zmian koniecznych do osiągnięcia celu publicznego, bez uszczerbku dla jakości i terminu oznaczonych wcześniej w umowie. Należy pamiętać, że jeżeli stanem domyślnym jest zakaz, to również domyślnie powstaje stan naruszenia prawa z powodu zmiany umowy. Decydent ma obecnie wybór pomiędzy obroną interesu publicznego a obroną własną przed odpowiedzialnością dyscyplinarną i karną. Nietrudno zgadnąć, jakich wyborów dokonują urzędnicy, czego dowodem są liczne opóźnienia na placach budów i wieloletnie procesy sądowe między inwestorami a wykonawcami zamówień publicznych.

Mediacja jest najlepszą drogą do porozumienia ugodowego

Pod presją czasu nie ma miejsca na skomplikowane procedury. Trzeba więc wskazać podmiot, który będzie gwarantem słuszności warunków ugody oraz zasadności poczynionych ustaleń finansowych. Nie ma też słusznej racji do prowadzenia sporów sądowych – bo ich przedmiotem stałoby się roszczenie o ustalenie zasadności i warunków zmiany umowy. W realiach praktyki to raczej absurd. Potrzebny jest więc podmiot, który połączy w sobie kompetencję z bezstronnością oraz zagwarantuje swoim autorytetem słuszność warunków porozumienia i zasadność poczynionych ustaleń finansowych.

Takim podmiotem powinien być mediator, a wymagana procedura to przeprowadzenie mediacji. I chociaż mediacja ze swej natury nie może być obowiązkowa, to dla zamówienia publicznego trzeba tę zasadę zmodyfikować. Po pierwsze – przystąpienie do mediacji należy uczynić obowiązkiem z uwagi na cel społeczny, co przystępujący do postępowań przetargowych powinni mieć na względzie z mocy ustawy. Samo zaś zawarcie ugody obowiązkiem być nie może. Na mediację ustawodawca powinien też przeznaczyć określony czas, aby mediowanie nie posłużyło za kolejne narzędzie obstrukcji.

Kiedy mediator może dawać gwarancje fachowości i bezstronności

Kiedy mediator wypełnia swoją misję pomiędzy inwestorem a wykonawcą zamówienia publicznego, powstają słuszne oczekiwania jego fachowości i bezstronności. Można też uważać, że spełnia wtedy rolę czynnika społecznego i fachowego doradcy. Jest to możliwe pod kilkoma warunkami:

a) celem, do którego dążyć powinien mediator w sprawie zmiany umowy o zamówienie publiczne, musi być wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z jego celem i interesem społecznym. Jest to odmienny modus operandi niż w innych przypadkach mediacji. Zwykłym celem mediatora jest konsensus zapobiegający sporowi, ponieważ zainteresowani uważają, że tak im się bardziej opłaca. W mediacji o korektę umowy dla wykonania celu publicznego przyczyną porozumienia musi być realizacja celu publicznego i w ten sposób zaspokojenie interesu społecznego. W konsekwencji – zarówno inwestor, jak i wykonawca mogą zostać zobowiązani do różnych ustępstw nie w celu uniknięcia sporu, ale w celu niezwłocznego wykonania zadania i tym samym spełnienia celu publicznego. Nie będą to ustępstwa wzajemne, ale zmiany w umowie na rzecz wykonania zamówienia publicznego. Różnica jest znacząca i pozwala na stawianie wymagań ponad postanowienia umowne, także od inwestora (czego trudno dochodzić w obecnym stanie prawnym),

b) skoro mediator jest in persona akceptowany przez obie strony, z definicji powinien być uważany za osobę godną zaufania i kompetentną. Aby wykluczyć wszelkie inne wątpliwości, mediatorzy posiadający uprawnienia do mediacji w sprawach zamówień publicznych mogliby uzyskiwać w jakiś sposób akceptację społeczną poprzedzającą ich umieszczenie na liście mediatorów. Może nie w drodze powszechnych wyborów jak np. radni, ale przynajmniej w swoim środowisku zawodowym, właściwym dla przedmiotu mediacji.