Przedsiębiorca akceptuje projekt umowy zawarty w specyfikacji

źródło: www.sxc.hu

+zobacz więcej zdjęć

Kompleksowe uregulowanie w umowie relacji między zamawiającym a wykonawcą w obecnej rzeczywistości biznesowej wydaje się niemożliwe

Prawo zamówień publicznych zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych ).

Bez zmian

Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Zazwyczaj jednym z elementów siwz są istotne postanowienia umowy przyszłej, ogólne warunki lub jej wzór. Wykonawca, składając ofertę, zmuszony jest zaakceptować projekt umowy, który w zasadzie na dalszym etapie nie jest  negocjowalny.

Skomplikowane roboty budowlane

Wykonywanie zamówienia (w szczególności robót budowlanych) to proces dynamiczny i skomplikowany. Często nawet sam zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą na ten proces wpłynąć.

Natomiast specyfiką kontraktów długoterminowych jest możliwość ich adaptacji do zmieniających się warunków. Postulat wprowadzenia bardziej elastycznych przepisów znajduje  uzasadnienie w świetle licznych przypadków rozwiązywania umów przez zamawiających i stworzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą swego rodzaju „precedensu" poprzez wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia „z wolnej ręki" na dokończenie realizacji stadionu we Wrocławiu.

Wyjątek od zasad

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad obowiązujących w zakresie zamówień publicznych  na gruncie prawa krajowego i europejskiego.

Zgodnie z orzecznictwem zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:

- wyjątkowa sytuacja,

- przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,

- sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

- wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

- nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Norma zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o przeniesieniu na grunt krajowego systemu prawnego treści art. 31 pkt 1 lit. C) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Zgodnie z ww. przepisem dyrektywy zamawiający może udzielić zamówienia w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć, i terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia nie mogą być dotrzymane.

Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane zamawiającemu. Przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy powinny być zatem oceniane w świetle zasad i przepisów prawa unijnego oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Wrocławski przykład

Wracając do przykładu wrocławskiego, należy podkreślić, że w uchwale z 6 sierpnia 2010 (KIO/KD 58/10) KIO uznała, że możliwe będzie powierzenie dokończenia realizacji stadionu we Wrocławiu w trybie z wolnej ręki, ponieważ: