Wolna ręka tylko w przewidzianych prawem sytuacjach

autor: Jakub Ostałowski

źródło: Fotorzepa

+zobacz więcej zdjęć

Firmy, które uważają, że tryb niekonkurencyjny zastosowano niezgodnie z prawem, mogą złożyć odwołanie nawet już po zawarciu umowy

Prawo zamówień publicznych daje im taką możliwość od stycznia tego roku, kiedy to weszła w życie jedna z nowelizacji przepisów. Wcześniej wykonawcy mogli kwestionować tryb negocjacji bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki najczęściej tylko w teorii.

Owszem, przepisy na to pozwalały. Co z tego jednak, skoro wykonawcy nie wiedzieli, że toczy się jakiekolwiek postępowanie. Dowiadywali się dopiero po zawarciu umowy, a wówczas na odwołanie było już za późno.

O zamiarze mogą informować...

Dzisiaj mogą dowiedzieć się na wcześniejszym etapie. Wszystko jednak zależy od zamawiającego. Może on (ale nie musi) umieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Czyli już po wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy. Jeśli przedsiębiorca uzna, że wybór trybu udzielenia zamówienia naruszał przepisy, ma prawo złożyć odwołanie.

Trudno oczekiwać, aby zamawiający sam dawał przedsiębiorcom broń do ręki i informował o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy dają mu jednak za to pewien bonus, dlatego część urzędników decyduje się na taki krok.

Otóż w przypadku publikacji ogłoszenia i odczekaniu ustawowych terminów przed zawarciem umowy (pięć albo dziesięć dni – w zależności od wartości zamówienia i tego, kto go udziela) umowie nie grozi unieważnienie. Warunek dodatkowy jest jeden – zamawiający musi mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działał zgodnie z ustawą.

... a o udzieleniu zamówienia muszą

Jeśli zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, termin na wniesienie odwołania zaczyna biec od ukazania się ogłoszenia o udzieleniu zamówienia i wynosi 15 lub 30 dni (w zależności od wartości zamówienia i tego, kto go udziela).

Może się też zdarzyć, że zamawiający z premedytacją nie opublikuje ogłoszenia o udzieleniu zamówienia lub też nie zawiera ono uzasadnienia wyboru. Wówczas termin na złożenie odwołania wydłuża się do jednego miesiąca lub nawet sześciu miesięcy (powyżej progów unijnych).

Przykład

Firma przez przypadek dowiedziała się, że urząd gminy zlecił inwestycję jej konkurencji w rybie negocjacji bez ogłoszenia. Ponieważ chodziło o wartość 700 tys. zł, przeszukała Biuletyn Zamówień Publicznych. Nie znalazła w nim jednak ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.

Ponieważ chodzi o wartość niższą niż tzw. progi unijne, ma jeden miesiąc od zawarcia umowy na złożenie odwołania.

Uwaga! Jeśli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia, to orzekając w sprawie o bezprawne zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, Krajowa Izba Odwoławcza może unieważnić umowę.

Jaki może być wyrok

Jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że zamawiający nie miał prawa skorzystać z trybu niekonkurencyjnego, może:

- nakazać unieważnienie postępowania (jeśli umowa nie została zawarta),

- unieważnić umowę,

- unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu,

- nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

W praktyce, gdy umowa została już zawarta, przedsiębiorca może nic dla siebie nie ugrać. Kary finansowe są bowiem płacone na rzecz Skarbu Państwa. Czy zatem warto ryzykować pieniądze, jakie trzeba zapłacić za wpis wymagany, aby sprawa trafiła na wokandę?

To zależy. Jeśli chodzi o jednorazową umowę, to pewnie wielu przedsiębiorców znajdzie na to sposób. Jeśli jednak udowodnienie, że nie wolno stosować trybu niekonkurencyjnego w podobnych sprawach otwierałoby konkurencję w przyszłości, to gra wydaje się warta świeczki.

Nawet w najmniejszych przetargach

Poniżej tzw. progów unijnych zakres odwołań jest mocno ograniczony przez prawo. Zastosowanie trybu niekonkurencyjnego można jednak podważać. Wynika to wprost z art. 180 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym odwołanie przysługuje od „wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”.