Czym skutkuje informacja wykonawcy o czynności niezgodnej z prawem

źródło: Rzeczpospolita

+zobacz więcej zdjęć

Redakcja poleca:

• Jak się odwołać od wyniku przetargu
• Wykonawca poinformuje o czynnościach podjętych bezprawnie

Zamawiający nie tylko nie jest związany powiadomieniem, ale nawet nie ma obowiązku pozytywnego czy też negatywnego ustosunkowania się do niego

W obecnym stanie prawnym, po usunięciu instytucji protestu, zasadne jest stwierdzenie, że wykonawcy, którego oferta w przetargu dotyczącym zamówienia poniżej tzw. progów unijnych nie została wybrana, a który chciałby zakwestionować niezgodną z prawem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostaje jedynie możliwość poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego bądź zaniechaniu czynności.

Jakie progi unijne

Poniżej progów unijnych są zamówienia o wartości mniejszej niż równowartość:

125 000 euro – dla dostaw lub usług,

4 845 000 euro – dla robót budowlanych, w przypadku zamówień ogłaszanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych (z wyj. określ. w § 1 pkt 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009) oraz 193 000 euro – dla dostaw lub usług,

4 845 000 euro – dla robót budowlanych, w przypadku pozostałych zamawiających. Natomiast przy zamówieniach sektorowych są to wartości odpowiednio 387 000 euro dla dostaw lub usług oraz 4 845 000 euro dla robót budowlanych.

Zgodnie z delegacją ustawową zawartą w art. 35 ust. 3 pzp prezes Rady Ministrów określił średni kurs złotego do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (obecnie 3,839 zł).

Instytucja znana w obrocie gospodarczym jako „informacja dla zamawiającego o czynności niezgodnej z prawem” została wprowadzona do prawa zamówień publicznych przez nowelizację z 2 grudnia 2009. Ustawodawca przewidywał utrudnienia w składaniu środków odwoławczych przez wykonawców.

W treści uzasadnienia projektu nowelizacji zawarto sugestię, że ze względu na interes publiczny, a w szczególności interes samych zamawiających, celowe jest umożliwienie zamawiającemu „powzięcia informacji o  uchybieniach dokonanych w  postępowaniu o zamówienie publiczne w celu ich ewentualnego skorygowania”.

Interes publiczny

Stąd jasno wynika, że uzasadnieniem wprowadzenia rozwiązania z art. 181 pzp nie był uzasadniony interes wykonawcy, ale właśnie zamawiającego i szeroko rozumiany interes publiczny. Należy jednak przyjrzeć się bliżej regulacji art. 181 pzp.

W pierwszej kolejności należy uznać za trafny pogląd wyrażony przez doktrynę, że informacja o czynności niezgodnej z prawem nie jest instytucją poprzedzającą wniesienie odwołania, ale odrębnym środkiem przysługującym wykonawcy, niebędącym jednak środkiem prawnym.

Wobec czego nie stosuje się do niego regulacji art. 179 pzp, wskazującej przesłanki niezbędne do stosowania środków prawnych.

Powoduje to z jednej strony brak znaczącej doniosłości dla tego typu informacji, a z drugiej powoduje, że wykonawca może taką informację złożyć niezależnie od posiadania interesu prawnego, w tym nie musi uzasadniać, że uwzględnienie argumentów wskazanych w informacji spowoduje, że jego oferta będzie najkorzystniejsza.

Niemniej jest pozbawione racjonalnych przesłanek składanie przedmiotowej informacji w sytuacji braku posiadania chociażby interesu faktycznego.

Jest termin

Ustawodawca przewidział termin na poinformowanie zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechania czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, zbieżny z terminem na wniesienie odwołania.

Jednak, jak wynika z praktyki, uchybienie temu terminowi jest dla wykonawcy bez znaczenia.

Ograniczona skuteczność

Wynika to z istoty tego środka, którego sama skuteczność jest znacznie ograniczona. Na brak celowości wprowadzania terminu na przekazanie przedmiotowej informacji zamawiającemu zwraca uwagę również doktryna.

Wskazuje się słusznie, że nawet bez postanowień art. 181 pzp wykonawca ma pełne prawo do poinformowania zamawiającego o uchybieniach, stąd kwestionowany jest całkowicie sens wprowadzania terminu, w którym wykonawca ma dokonać powiadomienia.