Nie wiadomo, kto ma rozstrzygać spory

autor: Dariusz Majgier

źródło: Fotorzepa

+zobacz więcej zdjęć

Sąd Najwyższy w jednym z postanowień uznał, że wykonawcy mogą odwoływać się od decyzji o zatrzymaniu wadium. Jednakże praktyka Krajowej Izby Odwoławczej w przeważającej mierze pozostała niezmieniona

Zatrzymywanie wadium w sytuacji gdy wykonawca nie uzupełni na wezwanie dokumentów, wynika z art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

Problem pojawia się, w przypadku gdy zamawiający zatrzyma wadium, chociaż w opinii wykonawcy nie ma do tego podstaw. Wykonawca staje wówczas przed pytaniem, czy może taką czynność zamawiającego zaskarżyć, korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych w pzp.

Niestety, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje rozbieżność w tej kwestii, w jednych orzeczeniach dopuszcza się możliwość odwołania w takiej sytuacji, a w innych już nie.

Bez związku z postępowaniem

Art. 180 ust. 1 pzp stanowi, że odwołanie do KIO można złożyć wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W większości dotychczasowych orzeczeń dotyczących kwestii możliwości odwołania się od zatrzymania wadium KIO, opierając się na tym przepisie, stała na stanowisku, że od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a pzp nie można się odwołać.

Powyższe argumentowano tym, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością sensu stricto podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy.

Zdaniem KIO zatrzymanie wadium to czynność formalnie tylko związana z tym postępowaniem i niesamodzielna (akcesoryjna), bo stanowi konsekwencję czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym nie kończy ona żadnego postępowania o zamówienie publiczne i ma z nim tylko związek pośredni.

KIO odsyła do sądu

Co więcej, z niektórych orzeczeń wynika, że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie ma interesu wymaganego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie ma to bowiem żadnego skutku dla mającej zostać zawartej umowy o zamówienie publiczne (wyrok z 30 grudnia 2009 r., KIO/ UZP 1829/09).

Dlatego, zdaniem KIO, w większości orzeczeń kwestia zatrzymania wadium ma charakter sporu cywilnoprawnego i wykonawca może dochodzić swych roszczeń na drodze sądowej (np. wyrok z 1 lipca 2009 r., KIO/UZP 755/09, wyrok z 16 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP 426/09).

W wyroku z 2 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 977/10) KIO stwierdziła, że „(…) czynność zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp nie jest włączona do ciągu czynności zmierzających do wyboru oferty i zawarcia umowy.

Jest działaniem ubocznym. Izba nie ma możliwości merytorycznego rozpoznania podniesionego zarzutu bezzasadności zatrzymania wadium, w aspekcie powoływania się na okoliczności umożliwiające wykonawcy uniknięcia tej sankcji. Kwestia ta stanowi bowiem materię sporu cywilnoprawnego ze stosunku przetargowego, która może być przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny”.

Co na to Sąd Najwyższy?

Nie podziela powyższego poglądu KIO i uznaje ją za właściwą do rozpoznania odwołania od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a pzp (postanowienie SN, V CSK 456/09).

Postanowienie to zostało wydane w związku ze skargą kasacyjną prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który wniósł o ocenę, czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ramach postępowania i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie, czy też pozostaje mu droga postępowania sądowego.

SN stwierdził, że zgodnie z przepisami pzp odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Ponieważ wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, przysługują środki odwoławcze określone w przepisach tej ustawy.

Nie wiadomo, na jaki skład się trafi