Tryb niekonkurencyjny czasem możliwy

autor: Rafał Guz

źródło: Fotorzepa

+zobacz więcej zdjęć

Dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w celu nabycia rzeczy niebędącej nieruchomością w drodze prawa pierwokupu, ale po spełnieniu wielu warunków

W praktyce zdarza się, że uprawnionym do wykonania prawa pierwokupu jest podmiot zobowiązany do stosowania przepisów pzp.

Na rzecz uprawnionego zamawiającego zostało zastrzeżone umowne prawo pierwokupu, które zgodnie z art. 598 § 2 kodeksu cywilnego uprawniony może wykonać w terminie tygodnia od otrzymania zawiadomienia o sprzedaży rzeczy, której dotyczy prawo pierwokupu.

Wykonanie prawa pierwokupu i nabycie rzeczy kwalifikuje się jako udzielenie zamówienia publicznego i podlega reżimowi zamówień publicznych. Powstaje pytanie, czy w tych okolicznościach uprawniony, po to by skorzystać z prawa pierwokupu i nabyć rzecz, może udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki?

Z wolnej ręki

Zgodnie z art. 66 ust. 1 pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W tym trybie nie jest wymagane złożenie ofert przez wykonawcę w celu podjęcia negocjacji, ale zawarcie umowy następuje, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień, które były przedmiotem negocjacji (art. 72 § 1 k.c.).

Po wszczęciu negocjacji obowiązkiem zamawiającego jest zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, w którym zamawiający m.in. podaje uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w celu umożliwienia wykonawcom kwestionowania wyboru trybu postępowania.

W związku z tym, że jest to niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia publicznego, jego stosowanie ma charakter wyjątkowy i stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 6 lipca 2001, III RN 16/01).

Zamawiający uprawniony jest do zastosowania tego trybu jedynie w razie spełnienia jednej z okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 67 ust. 1 pzp, a w przypadku zamawiających sektorowych również w okolicznościach, o których mowa w art. 134 ust. 6 pzp.

Jaka podstawa prawna

Podstawę prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki w omawianej sytuacji mógłby stanowić art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp.

Przepis ten dopuszcza zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, jeśli „ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”.

Konieczne przesłanki

Do skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp konieczne jest łączne spełnienie wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, którymi są:

1. wyjątkowość sytuacji,

2. nieprzewidywalność sytuacji, która wynikła z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego,

3. konieczność wykonania zamówienia,

4. natychmiastowość wykonania zamówienia oraz

5. brak możliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Pomiędzy tymi wszystkimi przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy.

Wyjątkowa sytuacja

W zaistniałej sytuacji za mające charakter wyjątkowy dla uprawnionego należy uznać otrzymanie zawiadomienia o sprzedaży rzeczy, której dotyczy prawo pierwokupu. W większości przypadków takie zawiadomienie, jako będące poza sferą oddziaływania uprawnionego i pozostające nie do przewidzenia dla uprawnionego, wypełnia jednocześnie przesłankę drugą.

Zdarzenia nieprzewidywalne

Nieprzewidywalność zdarzenia, o której mowa w przesłance drugiej, należy oceniać w sposób obiektywny, mając na uwadze indywidualne okoliczności faktyczne sprawy.

Zdarzeniami nieprzewidywalnymi są nie tylko niezależne od zamawiającego zjawiska losowe i klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, pożary), awarie, ale w pewnych okolicznościach mogą być nimi również niespodziewane decyzje partnerów handlowych. Spełnienie tej przesłanki zostanie wykazane w przypadku, gdy zamawiający będzie w stanie wykazać, że przyczyny powstania wyjątkowej sytuacji nie leżą po jego stronie, a sytuacji tej zamawiający, działający z należytą starannością i w toku zwykłych czynności, nie mógł przewidzieć.