Przeszkadzają skomplikowane procedury
MAŁGORZATA STACHOWIAK, Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o.
Dla przygotowania zmiany prawa zamówień publicznych niezbędna jest diagnoza stanu obecnego. Dobrze, gdy bazuje ona na faktach, a nie najczęściej powtarzanych opiniach, które często mijają się z prawdą. Weźmy choćby najczęściej powtarzany slogan, że prawo wymaga wyboru oferty najtańszej. Nigdy w prawie nie było przepisu, który nakazywałby wybór najtańszego produktu czy usługi. A to, że większość zamawiających rzeczywiście wybiera jedynie kryterium ceny, to nie z nakazu prawa wynika. Powstaje więc pytanie dlaczego?
Założeniem bazowym prawa UE, a za tym i polskiego jest, że zamówienia publiczne opierają się na konkurencji, dla której tworzone są uczciwe warunki. Skoro statystycznie w przetargu składane są 2 - 3 oferty, to uzasadnione jest postawienie hipotezy, że coś w systemie nie działa.
Co więc przeszkadza wykonawcom brać udział w postępowaniach? Od lat w badaniach opinii powtarza się: nadmierne skomplikowanie, obciążenie administracyjne i formalne. Gdy rozmawiam z zamawiającymi, to również trudność w zrozumieniu wymagań i „papierologia" dominują w opiniach. A gdy zamawiający skupią się na formalnościach, brakuje czasu na wyobrażenie sobie całego procesu zakupowego.
Nowe prawo więc powinno być klarowne, przejrzyste i nieprzegadane. Powinno unikać kazuistyki – wszelkie zmiany wprowadzane do ustawy na gruncie jednego przypadku (a takich było trochę) – niszczyły podstawową strukturę aktu prawnego i bardziej szkodziły niż komukolwiek pomagały. To z nadmiernych zmian (ponad 60!), wprowadzanych niekonsekwentnie, po części wynika rozbieżne orzecznictwo.
Ustawa już dziś pozostawia zamawiającym wiele swobody w wyborach co do sposobu prowadzenia postępowania – i tak być powinno, bo inaczej kupuje się kalosze dla leśnika, a inaczej badania rozwojowe innowacyjnego produktu. W niektórych jednak kwestiach dobrze, aby unijne ramy były przełożone na język i instytucje właściwe prawu polskiemu. To pomoże w spójnej interpretacji, bo przecież właśnie tu prawo jest stosowane. Nie ma też potrzeby wprowadzania szczególnych rozwiązań dla zamówień publicznych tam, gdzie wystarcza prawo cywilne.
Ogromną szansą nowej ustawy jest konieczność wprowadzenia elektronizacji. Marzy mi się, żeby zamiast zapowiadanej rewizji listy oświadczeń i dokumentów ustawodawca pozwolił zamawiającym na weryfikację dokumentów bezpośrednio w bazach danych administrowanych przez państwo (tak jak to działa w Estonii). O ileż łatwiej wtedy brać udział w przetargu, gdy nie trzeba gromadzić zaświadczeń (nie mówiąc o odpłatności za wystawienie). Elektronizacja to też możliwość prowadzenia protokołu postępowania tylko elektronicznie, przekazywania tak informacji do kontroli, czy też w celu rozpatrzenia odwołania. Trzeba więc rozpoznać możliwości elektronizacji tak, aby nie była ona dodatkowym utrudnieniem zamiast ułatwieniem.
Nowe prawo powinno więc być tworzone z namysłem, bez pośpiechu, bo to z detali składa się cały obraz.
Potrzebne są wzorce dobrych praktyk
TOMASZ ZALEWSKI, radca prawny, partner zarządzający Wierzbowski Eversheds Sutherland
W mojej ocenie zmiana prawa zamówień publicznych to tylko jeden z elementów koniecznych dla zmiany sposobu funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce. Przede wszystkim ważne jest postrzeganie prawa zamówień publicznych nie tylko jako przepisów zapewniających racjonalne i efektywne wydatkowanie środków publicznych, ale także – a może przede wszystkim – jako narzędzie realizacji polityki gospodarczej państwa. Poprzez zamówienia państwo ma bowiem szansę realnie wspierać innowacyjność oraz stwarzać popyt na rozwiązania, które będą bodźcem do rozwoju gospodarki.
Proinnowacyjne wykorzystanie zamówień publicznych to złożony proces, na który składa się także umiejętne zarządzanie ryzykiem związanym z każdym procesem zamówieniowym. Aby realnie zmienić zamówienia publiczne w Polsce, potrzeba przede wszystkim stworzyć wzorce dobrych praktyk oraz zmienić podejście organów kontrolnych.
W samym prawie zamówień publicznych wprowadziłbym przede wszystkim uszczelnienie kryteriów udzielania zamówień. Obecne przepisy nakazujące stosowanie tzw. kryteriów pozacenowych są nagminnie obchodzone. Kryteria pozacenowe powinny być tak sformułowane, aby musiały mieć realny wpływ na wybór oferty. Jeśli nie miałyby one wpływu na wybór oferty, gdyż np. wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam okres gwarancji, należałoby uznać postępowania za obarczone wadą powodującą konieczność unieważnienia postępowania. Zmusiłoby to zamawiających do realnego ustalania takich kryteriów.
Wprowadziłbym dla określonych grup zamówień obowiązkowe kryterium kosztu z uwzględnieniem rachunku kosztów cyklu życia. Kryterium takie pozwala na rzeczywistą ocenę całościowych kosztów danego rozwiązania, a nie tylko ceny zakupu, i wymusza stosowanie najnowszych rozwiązań technicznych.
Dałbym także zamawiającym możliwość wskazania swojego budżetu wykonawcom i wyboru oferty w oparciu wyłącznie o inne kryteria niż cena. Obecnie taka możliwość jest zawężona tylko do sytuacji, gdy obowiązuje cena urzędowa.
Inną kwestią, która jest powszechną bolączką zamówień publicznych w Polsce, to jakość umów zamówieniowych – zwłaszcza w dużych projektach, gdzie często wszelkie ryzyka są przerzucone na wykonawcę. Najszybszą zmianę spowodowałoby przygotowanie zestawu zrównoważonych wzorów umownych jako dobrych praktyk do stosowania, jednak podoba mi się pomysł w koncepcji nowego pzp stworzenia listy klauzul niedozwolonych, których nie można by umieszczać w umowach zamówieniowych.
Warto także uregulować kwestie związane z roszczeniami odszkodowawczymi wykonawców, którzy zostali pokrzywdzeni niezgodnymi z prawem działaniami zamawiających. Obecnie pozostaje im jedynie ubieganie się o odszkodowanie na zasadach ogólnych, co ze względu na specyfikę zamówień oraz trudności dowodowe skutecznie zniechęca poszkodowanych. ?
Składanie odwołań w postępowaniach podprogowych
PIOTR TRĘBICKI, radca prawny, partner w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
Ze zmian zaprezentowanych przez Urząd Zamówień Publicznych i Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w ramach „Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych" za najważniejsze uznaję te służące zwiększeniu możliwości odwoławczych w tzw. postępowaniach podprogowych oraz rozwiązania służące ujednoliceniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów.
Cieszą mnie plany poszerzenia dopuszczalności składania odwołań w tzw. postępowaniach podprogowych, analogicznie do tzw. postępowań europejskich. To logiczne i potrzebne rozwiązanie. Jeżeli decydujemy się lokalnie regulować zamówienia o mniejszej wartości niż wymaga tego UE, dajmy też inne niż iluzoryczne, szanse na weryfikację przyjętych zasad. Tę weryfikację zapewnić może właściwe orzecznictwo, a zacząć należy oczywiście od dania szans na uzyskanie orzeczenia np. KIO.
Dlaczego? Małe firmy, czy nowicjusze w zamówieniach, zaczynają właśnie od tych zamówień. I jeżeli ich szanse na uczciwą konkurencję czy poczucie sprawiedliwości zostaną w takich podprogowych zamówieniach załamane, to po pierwsze nie będą chcieli dalej działać w sektorze zamówień, a po drugie, bez zamówień publicznych, mogą nigdy nie urosnąć i nie wzmocnić swojego potencjału tak, aby upominać się o te największe zamówienia.
W tym upatruję także szansy na większy udział firm sektora MiŚP w zamówieniach publicznych. Żeby nie tylko wychwalać Koncepcję, podzielę się przekonaniem, że nie wierzę w ustawowe wzmacnianie roli małych i średnich przedsiębiorstw. Firmom tego rodzaju pomoże właśnie usprawnienie i „potanienie" systemu zamówień publicznych, a nie jakiekolwiek „punkty za pochodzenie".
Dla jakości i jednolitości orzecznictwa za mniej istotną uznaję zasadę rozpoznawania przez KIO odwołań w składzie trzyosobowym. To oczywiście dobry krok, ale nie będzie aż tak istotny dla jednolitości orzecznictwa. Dla oceny prestiżu orzecznictwa KIO milowym krokiem będzie planowane przyznanie Zgromadzeniu Ogólnemu członków KIO kompetencji do podejmowania wiążących uchwał co do kierunków orzeczniczych. Cieszę się, bo sam na łamach Rzeczpospolitej już dawno temu postulowałem takie rozwiązanie. O ile zostanie ono wdrożone i w projekcie ustawy znajdzie się jako rozwiązanie wiążące dla składów, będzie to dobry krok do wzmocnienia poczucia sprawiedliwości dla uczestników systemu zamówień publicznych w Polsce.
O tym, że autorzy Koncepcji trafnie rozpoznali bolączki obecnej sytuacji świadczą projektowane zmiany dot. możliwości zaskarżania postanowień umownych. Jesteśmy po jednych masowych upadłościach np. w branży budowlanej, zwichnęliśmy trwałość sektora IT, a niektórzy wieszczą, że stoimy u progu kolejnej fali kłopotów w publicznym sektorze budowlanym za sprawą obserwowanego wzrostu wynagrodzeń oraz wzrostu cen materiałów. Dlatego dobrze że planowane jest kategoryczne określenie kompetycji KIO do ocen regulacji wzorców umów w sprawie zamówienia publicznego i kształtowania ich zgodnie z zasadą proporcjonalności. Może wreszcie zrobimy względny porządek w zakresie wysokości szafowanych w zamówieniach kar umownych.