Kiedy zamawiający może zatrzymać wadium

Interpretacja art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm., dalej jako „p.z.p."), określającego przypadki zatrzymania wadium, budziła w orzecznictwie wątpliwości. O ile wydaje się, że najnowsze stanowisko Sądu Najwyższego wyjaśnia je, to jednak w niektórych przypadkach niepewny pozostaje sposób zastosowania tych regulacji prawnych w konkretnych stanach faktycznych.

Publikacja: 03.03.2018 17:00

Kiedy zamawiający może zatrzymać wadium

Foto: Adobe Stock

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10 (orzecznictwo SN dostępne na www.sn.pl), uznał, że „art. 46 ust. 4a (...) należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy – jak w niniejszej sprawie – przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.".

Ocena przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (aktualne brzmienie: „z przyczyn leżących po jego stronie", wyrok SN z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 491/11). W kolejnym orzeczeniu Sąd Najwyższy uznał, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Ochrony przed dolegliwymi skutkami tej regulacji wykonawcom działającym w dobrej wierze udzielił sam ustawodawca, dopuszczając okoliczności, których udowodnienie przez wykonawcę pozwoli mu odzyskać wadium (wyrok SN z dnia 7 listopada 2012 r., sygn. akt IV CSK 121/12 oraz zob. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt P 47/11, OTK ZU 2012, nr 5A, poz. 57). W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II CSK 448/12 wskazano, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania.

W każdym wypadku podlegają badaniu przyczyny niewykonania wezwania, a obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja omawianej regulacji wymaga uwzględnienia celu przepisu, a zatem powinien on być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu nienależytego przysporzenia (zob. też wyrok SN z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12). Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium, jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (wyrok SN z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12). Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 531/12, sankcja zatrzymania wadium nie może być stosowana, gdy wykonawca przedłoży dokument niespełniający całkowicie wszystkich wymogów określonych w wezwaniu zamawiającego, jeżeli jest to jednak usprawiedliwione obiektywnymi okolicznościami i nie ma zarazem wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Wykładnia art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może sprowadzać się do przyjęcia, że każde uchybienie wykonawcy w ścisłej realizacji wezwania zamawiającego skutkuje powstaniem obowiązku zatrzymania wadium, będącym wyjątkiem od zasady zwrotu wadium wszystkim wykonawcom. Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców swoje dodatkowe źródło dochodu, wbrew woli ustawodawcy wynikającej z przepisów p.z.p.

Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, przesądzono, że „Wadium podlegało zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 października 2014 r. (jedn. tekst: DzU z 2013 r., poz. 907) także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy". W jej uzasadnieniu podniesiono, iż „Wykładnia, uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu, przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. (...) treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu".

Nie ma podstaw, by czynić jakiekolwiek rozróżnienie między desygnatami pojęć „dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1" użytego w ust. 3 art. 26 i 46 ust. 4a p.z.p., skoro pojęciom używanym w ramach tego samego tekstu prawnego należy nadawać taką samą treść. Ponadto art. 26 ust. 3 p.z.p. traktuje w ten sam sposób zarówno dokumenty, oświadczenia czy pełnomocnictwa wadliwe, zawierające błędy, jak i takie, które nie zostały przedłożone". Sąd Najwyższy dodał jednak, że „począwszy od 19 października 2014 r. zatrzymanie wadium jest możliwe, jedynie gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jednak również przed omawianą nowelizacją sąd, rozstrzygając spór o zwrot wadium, mając na względzie cel art. 46 ust. 4, powinien każdorazowo badać, czy zamawiający, zatrzymując wadium – powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych – korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu" (ubocznie zob. wyrok SN z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt II CSK 398/16).

Na temat art. 46 ust. 5 p.z.p. Sąd Najwyższy wypowiadał się w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 321/09 i z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt I CSK 448/10, a o aspektach procesowych towarzyszących problemowi zatrzymania wadium przez zamawiającego, m.in. w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09, postanowieniu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt III CZP 25/10, wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10, wyroku z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt V CSK 475/10, wyroku z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 491/11, postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13 i postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt IV CSK 115/14.

Autor jest radcą prawnym, doktorem nauk prawnych, wykładowcą Uczelni Łazarskiego w Warszawie

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10 (orzecznictwo SN dostępne na www.sn.pl), uznał, że „art. 46 ust. 4a (...) należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy – jak w niniejszej sprawie – przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.".

Pozostało 83% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe