Zamawiający mają możliwość premiowania własnego potencjału wykonawców (czyli niepowoływania się na podmiot trzeci) w postępowaniach, w których przewidziane są tzw. prekwalifikacje (np. w przetargu ograniczonym). Zgodnie z dominującą w Krajowej Izbie Odwoławczej linią orzeczniczą przy określaniu zasad wyłaniania wykonawców do dalszych etapów postępowania istnieje bowiem możliwość ograniczenia stosowania przepisów dotyczących korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy PZP).
Stało się tak dzięki nowelizacji prawa zamówień publicznych z 2012 r. (weszła w życie w marcu 2013 r.). Dodała ona do art. 48 ust. 2 ustawy PZP, który dotyczy ogłoszenia o wszczęciu przetargu ograniczonego (stosuje się też odpowiednio do negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), pkt 8a. Ten nowy przepis określa, że w ogłoszeniu o zamówieniu powinien się znaleźć m.in. „opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu".
Co zmieniła nowela
Tym samym uszczegółowiono normy dotyczące sposobu wyłaniania wykonawców do dalszego etapu przetargu ograniczonego. Wcześniej, ustalając zasady prekwalifikacji, zamawiający musieli się odnosić wprost do przepisów określających warunki udziału w postępowaniu (minimalne, których niespełnienie dyskwalifikuje wykonawców od początku procedury zamówieniowej). A te pozwalają wykonawcom korzysta z potencjału podmiotu trzeciego. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 2 kwietnia 2015 r. (KIO 548/15), przed nowelizacją nawet przy opisywaniu procedury prekwalifikacji zamawiający byli zobowiązani uwzględniać potencjał podmiotu trzeciego.
Po nowelizacji sytuacja się zmieniła. Ustawodawca, opisując procedurę „prekwalifikacji, nie posługuje się już się pojęciem warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje jedynie, że jeżeli zaistnieje sytuacja, w której warunki udziału w postępowaniu będzie spełniała większa liczba wykonawców niż określona przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wybierze tych wykonawców na podstawie odrębnej procedury, która ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny wedle szczegółowego opisu zamawiającego zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do tego orzeczenia. I dodała, że mając na względzie literalną wykładnię wskazanych przepisów ustawy PZP, nie sposób uznać, że tzw. prekwalifikacja nie stanowi odrębnej od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu procedury podmiotowej weryfikacji wykonawców.
Wykonawcy skarżą
Ta zmiana nie jest jednak oczywista dla wykonawców, kwestionujących w odwołaniach do KIO tak skonstruowane prekwalifikacje, w których zamawiający nie przyznają punktów za tzw. pożyczone doświadczenie. Tak było w przetargu ograniczonym na budowę bloku energetycznego, od którego odwołaniem zajmowała się Izba (wyrok z 3 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 95/16). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców. Jeżeli jednak więcej firm będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, to przewidziano przyznawanie dodatkowych punktów według schematu: