Subsydiarna odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych wynika z art. 116 Ordynacji podatkowej (dalej: ordynacja) w związku z art. 31 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: ustawa o sus). Do jej przyjęcia konieczne jest ustalenie przesłanek pozytywnych, czyli:
- bezskuteczności egzekucji prowadzonej wobec spółki oraz
- powstania zobowiązania w okresie pełnienia funkcji członka zarządu.
Członek zarządu może się uwolnić od tej odpowiedzialności, jeżeli wykaże tzw. przesłanki negatywne, tj. że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niepodjęcie tych działań nastąpiło bez jego winy bądź jeśli wskaże on mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie jej zaległości w znacznej części.
Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 29 października 2015 r. (III AUa 860/15), „w sprawach osobistej odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za składki ubezpieczeniowe, których spółka ta nie uregulowała, na organie rentowym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności pozytywnych, natomiast członek zarządu – aby uwolnić się od odpowiedzialności – powinien wykazać którąkolwiek z okoliczności negatywnych wskazanych w art. 116 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa".
