Bezskuteczność egzekucji można udowodnić zarówno na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, jak i w inny sposób niezbicie wskazujący, że środki majątkowe spółki nie wystarczą na zaspokojenie istotnej (znacznej) części długu. Tak uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 24 września 2015 r. (II UK 297/14). Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 o.p. oznacza sytuację, w której nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Przy tym dotyczy to całego majątku spółki, a nie tylko pewnych jego składników.
Aby wykazać brak skuteczności egzekucji z mienia, należy ustalić, w jakiej części egzekucja ze wskazanego przez dłużnika subsydiarnego mienia umożliwiła zaspokojenie zaległości i czy była to część, którą można określić jako znaczną. Przy ocenie tej „znaczności" nie ma dowolności. Trzeba przedstawić argumenty, które pozwolą na kontrolę prawidłowości takiego uznania (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 lipca 2014 r., II FSK 1309/12).
W wyroku z 17 lipca 2009 r. (I UK 49/09) SN uznał, że gdy wobec spółki prowadzono postępowanie upadłościowe, w którym dokonano podziału masy upadłości i roszczenie ZUS zostało zaspokojone tylko w części, można przyjąć spełnienie „bezskuteczności egzekucji". Także w wyroku z 26 lutego 2015 r. (II FSK 77/13) NSA uznał, że skoro z wszczęciem postępowania o ogłoszenie upadłości spółki nie można egzekwować należności skarbu państwa w egzekucji singularnej, czyli prowadzonej przez pojedynczego wierzyciela, to postępowanie upadłościowe stanowi postępowanie egzekucyjne z art. 108 § 2 pkt 3 o.p.
Obiektywne przeszkody uniemożliwiające wszczęcie postępowania egzekucyjnego wobec spółki kapitałowej, za której zaległości podatkowe ma odpowiadać członek jej zarządu (były członek), pozwalają uznać, że zachodzi bezskuteczność egzekucji z majątku spółki w rozumieniu art. 116 § 1 o.p. (wyrok NSA z 25 sierpnia 2010 r., I FSK 872/09).
...i negatywne
Członkowie zarządu uwolnią się od obciążenia za długi spółki, gdy wykażą przesłanki negatywne:
- zgłoszenie wniosku o upadłość we właściwym czasie lub otwarcie w tym czasie postępowania restrukturyzacyjnego w rozumieniu ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (DzU z 2015 r., poz. 978) lub zatwierdzenie układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w tej ustawie, albo