Tak wynika z wyroku NSA z 20 stycznia 2017 r. (I FSK 1204/15) dotyczącym rozliczenia nakładów poniesionych na budowę budynku na cudzym gruncie.
Spółka wybudowała na cudzym gruncie (należącym do jej wspólników) jednorodzinny budynek mieszkalny. Potem doszło do rozliczenia nakładów na tę budowę. Spór dotyczył tego, czy taką transakcję należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług przez spółkę.
Organ podatkowy (i sąd pierwszej instancji) wyszedł od obowiązującej w prawie cywilnym zasady superficies solo cedit, zgodnie z którą budynek postawiony na gruncie stał się własnością właściciela tego gruntu. W analizowanej sytuacji budynek od początku był więc własnością właściciela gruntu. Nigdy nie stał się natomiast własnością spółki, która go postawiła i której z tego powodu była zwracana wartość nakładów. W konsekwencji, zdaniem organu, skoro podatnik nie miał prawa do budynku, to nie mógł także tego prawa przenieść. Oznacza to brak dostawy towaru, gdyż ta musi się charakteryzować przeniesieniem prawa do rozporządzania danym towarem jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy o VAT).
Zwrot nakładów wiąże się z czynnością opodatkowaną, ale jest nią w tym przypadku świadczenie usług, podlegające – co istotne – opodatkowaniu 23-proc. stawką VAT.
Naczelny Sąd Administracyjny, potwierdzając stanowisko podatnika, przyjął jednak, że doszło do dostawy budynku. Pojęcie przeniesienia prawa do rozporządzania danym towarem (co jest warunkiem dostawy) należało bowiem rozumieć w danym przypadku szeroko, przy oderwaniu od regulacji cywilnoprawnych. Mimo, że właścicielowi gruntu cały czas przysługiwała własność także budynku, to nie jest wykluczone przyjęcie, że obiekt ten był przedmiotem dostawy na jego rzecz. Nie powinno się utożsamiać pojęcia dostawy z przeniesieniem własności.