Niezależnie od powodów, które leżały u podstaw wydalenia Pana Alkhawlany, w tej sprawie pojawił się również szereg problemów proceduralnych. Przede wszystkim postępowania prowadzone wobec Pana Alkhawlany oparte były niejawne dokumenty natomiast decyzje wydawane w tej sprawie nie zawierały uzasadnienia faktycznego odnoszącego się do kwestii objętych tajemnicą. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsza tego typu sprawa i stanowi ona nie tyle ilustrację działań organów w tej konkretnej sprawie, ale wskazuje na problem leżący w przepisach prawa krajowego. Istnieją bowiem wątpliwości co do ich zgodności z prawem UE oraz Europejską Konwencją Praw Człowieka.
Warto przypomnieć jakie toczyły się postępowania wobec Pana Alkhawlany. Na wniosek Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Straż Graniczna wszczęła wobec niego postępowanie w sprawie o zobowiązanie do powrotu, jako osoby stwarzającej zagrożenie dla bezpieczeństwa. W październiku 2016 r. został on zatrzymany i umieszczony w Areszcie dla Cudzoziemców w Przemyślu. Wtedy Straż Graniczna wydała decyzję o zobowiązaniu Pana Alkhawlany do powrotu. Decyzja ta podlegała natychmiastowemu wykonaniu na podstawie art. 315 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach. Od tej decyzji odwołał się jego pełnomocnik. W trakcie pobytu w Areszcie dla Cudzoziemców w Przemyślu Pan Alkhawlany złożył wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. W związku z uznaniem, że stanowi on zagrożenie dla bezpieczeństwa, pod koniec marca 2017 r. polskie władze odmówiły mu udzielenia ochrony. W tym czasie toczyło się równolegle jeszcze jedno postępowanie – na wniosek ABW, kolejną decyzję o zobowiązaniu do powrotu wydał Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji. Decyzja ta została wydana na podstawie przepisów antyterrorystycznych (tu rodzi się pytanie, czy okoliczności na podstawie których minister wydał swoja decyzję były tożsame z okolicznościami na podstawie których decyzję wydała Straż Graniczna, a zatem czy w ogóle zachodziła potrzeba wszczynania kolejnego postępowania). Pan Alkhawlany został wydalony do Iraku na początku kwietnia 2017 r. Jednocześnie podjęta zostało postępowanie odwoławcze od decyzji o zobowiązanie do powrotu wydanej przez Straż Graniczną.
Zapewne zarówno decyzja o odmowie udzielenia ochrony międzynarodowej jak i o zobowiązaniu do powrotu zostaną zaskarżone do sądu administracyjnego, więc sprawa ta jeszcze daleka jest od zakończenia.
Brak zapewnienia prawa do obrony
Wydaje się, że podstawowy problem proceduralny dotyczył gwarantowanego przepisami prawa UE prawa do obrony, tj. wynikał z braku jakiejkolwiek możliwości poznania powodów, dla których uznano, że stanowi on zagrożenie dla bezpieczeństwa. Nastąpiło to poprzez brak możliwości wglądu w akta sprawy (na podstawie art. 74 § 1 k.p.a.) jak i poprzez odstąpienie od sporządzenia uzasadnienia faktycznego w części dotyczącej powodów uznania Pana Alkhawlany za zagrożenie dla bezpieczeństwa (na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i art. 5 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony).
Tymczasem w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE jak i w doktrynie wskazano, że częścią prawa do obrony, jak i prawa do dobrej administracji, jest m.in. prawo do dostępu do akt sprawy, przy poszanowaniu uprawnionych interesów poufności, jak również obowiązek administracji szczegółowego i konkretnego uzasadniania decyzji, aby umożliwić stronie zrozumienie podstaw tej decyzji. Trzeba podkreślić, że orzecznictwo sądów europejskich wskazuje na potrzebę zastosowania metod pozwalających wzięcie pod uwagę względów bezpieczeństwa, jednak podkreśla też, że powinny istnieć normy proceduralne dające stronie postępowania pewną możliwość zapoznania się ze stawianymi jej zarzutami. Orzecznictwo to wskazuje np. na możliwość wprowadzenia instytucji tzw. specjalnego pełnomocnika, który ma dostęp do tajnych materiałów i może je podważać w trakcie postępowania, ale nie może w tym względzie kontaktować się z cudzoziemcem (m.in. wyrok TSUE w sprawie M., C-277/11, pkt 81-88; wyrok TSUE w sprawie ZZ, C-300/11, pkt 53, wyrok ETS w połączonych sprawach Kadi i Al Barakaat International Foundation, C-402/05 P oraz C-415/05 P). Tymczasem przepisy polskiego prawa nie dają cudzoziemcowi uznanemu za stwarzającego zagrożenie dla bezpieczeństwa żadnej możliwości poznania stawianych mu zarzutów a zatem wydaje się, że polskie przepisy krajowe nie spełniają warunków prawa UE.