Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania miała być stosowana w poważnych przypadkach. Wskazują na to m.in. przykłady schematów unikania opodatkowania wskazane w uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej klauzulę. Kiedy zatem trzeba obawiać się zastosowania klauzuli przez ministra finansów?
Tak miało być
Klauzula nie ma zastosowania, jeżeli korzyść podatkowa w okresie rozliczeniowym wyniosła mniej niż 100 000 zł. Klauzula ma zatem dotyczyć odpowiednio dużych i agresywnych struktur. Potwierdzają to przykłady schematów, które mogą prowadzić do unikania opodatkowania wskazane w ustawie wprowadzającej klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. Przykłady te mogą stanowić pewien punkt odniesienia co do rodzaju działań, dla których klauzula może mieć zastosowanie. W uzasadnieniu wskazano m.in.:
• planowanie podatkowe z wykorzystaniem instrumentów hybrydowych, tj. wykorzystywanie odmiennego traktowania danych kategorii dochodów lub podmiotowości podatkowej przez prawo wewnętrzne dwóch lub większej ilości państw. Wskazano, że konflikty kwalifikacji wykorzystywane są w agresywnym planowaniu podatkowym w celu uzyskania efektu podwójnego nieopodatkowania danych kategorii dochodu, przy czym tworzone są sztuczne struktury podmiotowe zaangażowane w transakcję.
• wykorzystywanie przepisów umownych w celu obniżenia podstawy opodatkowania w danym kraju, przy wykorzystaniu tzw. zakładu funkcjonującego dla celów stosowania umów o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz możliwość tworzenia podmiotów transparentnych podatkowo. Zakład taki (lub spółka transparentna) tworzony jest na terytorium drugiego państwa, wyłącznie dla celów korzystniejszej podatkowo obsługi transakcji między dwoma podmiotami krajowymi. Struktury planowania podatkowego wykorzystują tutaj jednocześnie specyficzne postanowienia prawa wewnętrznego państwa położenia zakładu oraz przepisy umów podatkowych.
• wykorzystanie trustów – instytucji wywodzącej się z tradycji prawnej common law w celu ucieczki przed opodatkowaniem. Umowa trustu zakłada przekazanie własności majątku właściciela na rzecz instytucji powierniczej, która sprawuje nad nim zarząd oraz dokonuje rozporządzeń z majątku na rzecz beneficjenta.