Spółki w toku działalności gospodarczej starają się wypracować dodatni wynik finansowy, który będzie mógł być reinwestowany lub wypłacony właścicielom. Nie zawsze jednak udaje się osiągnąć ten pożądany stan, a gdy spółka przez wiele lat wykazuje straty, może się okazać, że skumulowana strata przekroczyła wartość kapitału przedsiębiorstwa. Poza opisaną sytuacją taki stan może wystąpić, gdy spółka jest częścią grupy kapitałowej, a wspólnicy zamiast zwiększać kapitał podstawowy lub uchwalić dopłatę do kapitału, wspierają spółkę pożyczkami. Oba opisane przypadki mają jednak nieco inne konsekwencje.
Upadłość staje się realna
W przypadku wykazywania ujemnego kapitału podstawowym ryzykiem, które należy brać pod uwagę, jest możliwość ogłoszenia upadłości spółki przez wierzycieli. Podstawową regulacją, z którą spółki będące w tej sytuacji powinny się zaznajomić, jest ustawa z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 233; dalej: prawo upadłościowe). W dziale III prawa upadłościowego zawarte są szczególne przesłanki ogłoszenia upadłości. Podstawową z nich jest opóźnienie w regulowaniu zobowiązań pieniężnych przekraczające trzy miesiące. W przypadku osób prawnych prawo upadłościowe wskazuje także na sytuację, w której zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku spółki i taki stan utrzymuje się przez kolejne 24 miesiące. Okres 24 miesięcy rozpoczyna się w dniu, na który sporządzono sprawozdanie finansowe, w którym po raz pierwszy wykazany jest ujemny kapitał. Co ważne, każdy z wierzycieli może w takiej sytuacji wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości dłużnika, co może być silną kartą przetargową zmuszającą przedsiębiorstwo do zaakceptowania gorszych warunków handlowych lub mniej korzystnych rozwiązań w zakresie regulacji swoich zobowiązań. Prawo upadłościowe bierze jednak pod uwagę sytuację szczególną, w której głównym wierzycielem jednostki są podmioty powiązane. Zgodnie z art. 11 ust. 5 prawa upadłościowego ogół zobowiązań pieniężnych pomniejsza się o zobowiązania wobec jednostek powiązanych >> patrz przykład 1.
Ryzyko dla zarządu
Zgodnie z regulacjami prawa upadłościowego spółka, dla której ziściła się przesłanka dotycząca ogłoszenia upadłości (w tym także na podstawie ujemnego kapitału), ma obowiązek złożyć wniosek o upadłość w ciągu 30 dni od powstania tej przesłanki (art. 21 prawa upadłościowego). Do wypełnienia tego obowiązku zobowiązana jest każda osoba, która ma prawo do prowadzenia spraw spółki na mocy ustawy, umowy lub statutu (czyli np. zarząd). Niedopełnienie tego obowiązku wiąże się z dotkliwymi konsekwencjami.
1. Pierwszą z nich jest możliwość nałożenia przez sąd zakazu prowadzenia działalności na własny rachunek oraz pełnienia funkcji zarządczych i kontrolnych w spółkach (takich jak członkostwo w zarządzie lub funkcja w radzie nadzorczej) na okres od roku do dziesięciu lat (art. 373 prawa upadłościowego).
2. Dodatkową, o wiele bardziej dotkliwą sankcją jest to, że osoby mające prawo prowadzenia spraw spółki w sytuacji niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości ponoszą odpowiedzialność za powstałą w ten sposób szkodę, na którą składa się w szczególności wysokość niezaspokojonych wierzytelności. Z uwagi na to, że odpowiedzialność ta jest zaspokajana z prywatnych majątków osób prowadzących sprawy spółki i nie jest ograniczona wartościowo, jest to podstawowa sankcja, która wymusza przestrzeganie przepisu o złożeniu wniosku o upadłość.