Tak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z 3 lutego 2017 r. (III SA/Wa 433/16).
Spółki wchodzące w skład podatkowej grupy kapitałowej (PGK) prowadzą działalność w zakresie m.in. wytwarzania i dystrybucji energii. W celu prowadzenia działalności, spółki mają rozprzestrzenioną infrastrukturę służącą m.in. do przesyłu energii. W wielu przypadkach infrastruktura przesyłowa nie jest zlokalizowana na gruntach będących własnością spółek, więc zawierają one umowy o ustanowienie służebności przesyłu. Postanowienia takich umów mogą sankcjonować, w zakresie przewidzianym przez prawo i swobodę kontraktową stron, ustanowienie służebności przesyłu bez wynagrodzenia.
PGK zwróciła się do organu podatkowego z pytaniem, czy ustanowienie na rzecz którejkolwiek ze spółek wchodzących w skład PGK przez podmiot trzeci nieodpłatnej służebności przesyłu w drodze umownej, jest przychodem dla grupy, w szczególności na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o CIT. Zdaniem PGK ustanowienie służebności przesyłu nie jest dla niej przychodem. Spółki wchodzące w skład PGK, działając w zakresie przyznanym przez prawo oraz realizując zasadę swobody umów, zawierają umowy o ustanowienie służebności przesyłu bez wynagrodzenia, wybierając pomiędzy czynnością odpłatną i nieodpłatną, nie zmieniając charakteru czynności poprzez nadanie jest nieodpłatnego charakteru. Korzystanie w oznaczonym zakresie z cudzej nieruchomości nie przysparza spółkom korzyści majątkowych.
Organ podatkowy w interpretacji IPPB6/4510-220/15-2/AM nie zgodził się ze stanowiskiem PGK. Jeżeli zostanie zawarta umowa służebności bez wynagrodzenia, to przysporzenie majątkowe polega na tym, że przedsiębiorstwo nie będzie zobowiązane płacić za korzystanie z cudzej nieruchomości. Organ wskazał, że w wyniku ustanowienia służebności przesyłu spółka uzyskała bezpłatnie konkretną korzyść, wymierną ekonomicznie, polegającą na umożliwieniu jej prowadzenia działalności gospodarczej. Spełnione zatem zostały przesłanki uzyskania przychodu na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o CIT.
WSA, rozpatrując skargę PGK na interpretację, podzielił stanowisko spółki. Przychód powstawałby w takich przypadkach, gdy podatnik zmienił charakter czynności prawnej odpłatnej i wykonał ją jako nieodpłatną.