Co więcej, już z samego k.p. wynika, że zachowanie sprawcy powinno być niepożądane. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że chodzi wyłącznie o brak zgody ofiary. Pojawia się jednak pytanie, czy przyzwolenie na obiektywnie niewłaściwe zachowanie może w pełni i w każdym przypadku wyłączać odpowiedzialność? Wydaje się, że nie. Uważamy, że zasadnicze znaczenie ma to, czy dane działanie jest niepożądane (czyli nieakceptowane) społecznie. Oczywiście, wyłącznie w sytuacji, w której ofiara informuje sprawcę o tym, że dane zachowanie jest dla niej przykre lub nieodpowiednie, można w sposób bezdyskusyjny przyjąć, że została spełniona przesłanka „niepożądanego" charakteru naruszenia.
Kryterium różnicowania
Ze względu na to, że molestowanie jest rodzajem dyskryminacji, jego elementem powinno być zastosowanie niedopuszczalnego przez ustawę kryterium różnicowania pracowników. Przepisy k.p. zawierają otwarty katalog tych przyczyn, wymieniając przykładowo: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także zatrudnienie na pełny etat lub część etatu, jak i na czas określony lub nieokreślony (art. 183a § 1). W danej sytuacji katalog ten może być uzupełniany o inne cechy etatowca, np. światopogląd czy wygląd (wyrok SN z 2 października 2012 r., II PK 82/12).
Co istotne, w pewnych okolicznościach cecha dyskryminacyjna nie musi wystąpić bezpośrednio u pracownika. Może być związana z bliską mu osobą, jeżeli z tego powodu zatrudniony poddawany jest niekorzystnemu traktowaniu. Według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pracodawca nie może traktować pracownika mniej korzystnie np. z uwagi na niepełnosprawność jego dziecka (wyrok z 17 lipca 2008 r., C-303/06).
Także pojedyncze epizody
Nawet jednorazowe zachowanie może być uznane za molestowanie. Jest to kluczowa cecha odróżniająca to zjawisko od mobbingu. Ten ostatni dla swojego zaistnienia wymaga długotrwałego działania mobbera.
Przykład
Mimo dotychczasowej poprawnej współpracy, przełożony na forum pracowników firmy nazwał jednego z zatrudnionych „kretynem" i „nierobem", ponieważ osiągnął on najniższe wyniki sprzedaży w swoim departamencie w ciągu ostatniego miesiąca. Takie zachowanie może stanowić molestowanie. Nie jest jednak mobbingiem.