Dodany ustawą z 22 czerwca 2016 r. nowelizującą Prawo zamówień publicznych (PZP) art. 29 ust. 3a PZP wpisuje się w nurt uwzględniania w zamówieniach publicznych ich społecznego aspektu. Za umowny początek tego procesu można przyjąć rok 2009 i wprowadzenie do PZP tzw. klauzuli zastrzeżonej, która pozwoliła zamawiającym na ograniczenie kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie do wykonawców, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. W tym samym czasie w PZP pojawił się art. 29 ust. 4, zgodnie z którym zamawiający mogą preferować wykonawców zatrudniających także inne grupy osób mających problemy na rynku pracy, jak bezrobotnych czy młodocianych w celu przygotowania zawodowego.
Również sama możliwość promowania zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia w ramach umowy o pracę nie jest nowością w PZP. Takie uprawnienia dawał bowiem zamawiającym już art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, wprowadzony do ustawy w 2014 r. Przewidywał on możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że choć zakres zamówień podlegających dyspozycji tego przepisu (tj. zamówienia na usługi i roboty budowlane), jak i krąg podmiotów, których dotyczył (tj. zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy) był tożsamy z tym określonym w art. 29 ust. 3a PZP, to diametralną różnicę stanowi fakultatywność jego stosowania przez zamawiających. Od 28 lipca 2016 r. zamawiający są natomiast zobligowani do określenia czynności, które w trakcie realizacji zamówienia wymagają w ich ocenie zatrudnienia osób je wykonujących na podstawie umowy o pracę.
Odpowiedzialność spoczywa na zamawiających
Szczegółowy zakres obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a PZP uległ zmianie w toku prac legislacyjnych nad ustawą nowelizującą PZP. W celu uwypuklenia różnic między pierwotnym brzmieniem przepisu, a wersją ostatecznie przyjętą, w tym miejscu należy przywołać art. 1 pkt 30 lit. e pierwszej wersji projektu nowelizacji z 19 stycznia 2016 r., przewidujący dodanie do PZP art. 29 ust. 5 o następującym brzmieniu:
„Jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub roboty budowlane obejmuje wykonywanie pracy określonej w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę".
I choć już wówczas planowano nałożyć na zamawiających obowiązek wprowadzania wymogu zatrudniania na umowę o pracę, to nie byli oni zobowiązani do szczegółowego określenia czynności, których takie zastrzeżenie dotyczy. Tymczasem to właśnie ten element budzi bodaj największe problemy praktyczne wśród zamawiających. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 3a PZP w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r., to właśnie oni są odpowiedzialni za wskazywanie czynności w zakresie realizacji zamówienia, które będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.