Czy polscy inwestorzy zostaną pozbawieni ochrony inwestując w Portugalii?

 Dnia 28 września 2017 r., Prezydent Andrzej Duda podpisał Ustawę z dnia 15 września 2017 r. o wypowiedzeniu Umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzonej w Lizbonie dnia 11 marca 1993 r. (Dz. U. 2017, poz. 1835). Ustawa wejdzie w życie dnia 18 października 2017 r. Wejście w życie tej Ustawy pozwoli na oficjalne przedłożenie Republice Portugalii wypowiedzenia wspomnianej umowy inwestycyjnej.

Co to są międzynarodowe umowy inwestycyjne?

Umowy w sprawie promocji i wzajemnej ochrony inwestycji, tzw. umowy inwestycyjne, są umowami międzynarodowymi zawieranymi pomiędzy dwoma (zazwyczaj) lub więcej państwami. Zapewniają one szereg gwarancji ochronnych inwestorom pochodzącym z jednego państwa (stronie takiej umowy) w państwie przyjmującym (również stronie takiej umowy), przykładowo zakaz wywłaszczania czy gwarancja równego i sprawiedliwego traktowania. Te gwarancje ochronne mają na celu zabezpieczenie inwestycji, które zazwyczaj wymagają poświęcenia znaczącej ilości środków pieniężnych, przed negatywnymi działaniami państwa przyjmującego.

Efektywność gwarancji ochronnych jest zazwyczaj zabezpieczona klauzulą rozwiązywania sporów. Naruszenie przez państwo przyjmujące gwarancji ochronnej pozwala więc inwestorowi wszcząć postępowanie przed trybunałem arbitrażowym. W ramach takiego postępowania, inwestor może żądać uzyskania odszkodowania pieniężnego za szkodę jaką poniosła jego inwestycja w wyniku działań państwa przyjmującego. Na koniec postępowania, trybunał arbitrażowy przedstawia swoje rozstrzygnięcie w wyroku końcowym.

Dlaczego Polska wypowiada umowę inwestycyjną zawartą z Portugalią?

W uzasadnieniu do Ustawy, rząd Polski wskazał, iż wypowiedzenie Umowy inwestycyjnej pomiędzy Polską a Portugalią jest konieczne ze względu na naciski Komisji Europejskiej. Komisja Europejska od lat podważa zgodność wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych z prawem Unii Europejskiej. Wewnątrzunijnymi umowami inwestycyjnymi są umowy międzynarodowe w sprawie promocji oraz wzajemnej ochrony inwestycji zawierane pomiędzy Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, takie jak np. umowa inwestycyjna pomiędzy Polską a Portugalią.

Koncepcja wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych powstała wraz z rozszerzeniem Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. Umowy te były zawierane głównie w latach 90. ubiegłego wieku przez stare Państwa Członkowskie Unii Europejskiej z państwami dawnego bloku wschodniego. Poprzez zawieranie tych umów byłe państwa socjalistyczne miały nadzieję na przyciągnięcie zagranicznego kapitału, aby wesprzeć rodzime gospodarki, a stare Państwa Członkowskie chciały zabezpieczyć swoich inwestorów przed ryzykiem politycznym wynikającym z systemowej transformacji dawnego bloku wschodniego. Umowy inwestycyjne pomiędzy starymi Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej należały do rzadkości, np. umowa inwestycyjna pomiędzy Niemcami a Grecją z 1961 r. czy umowa inwestycyjna pomiędzy Niemcami a Portugalią z 1980 r. Przy czym, na gruncie tych umów nie dochodziło do żadnych sporów inwestycyjnych. Jednocześnie, państwa dawnego bloku wschodniego również zawierały takie umowy miedzy sobą. W konsekwencji, dopiero rozszerzenie Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. doprowadziło do powstania nowej kategorii wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych. Kategoria ta powiększyła się pod względem ilościowym wraz z kolejnymi rozszerzeniami Unii Europejskiej.

W krótkim czasie, Komisja Europejska zaczęła postrzegać tę kategorię umów jako zagrożenie dla porządku prawnego Unii Europejskiej, co wynikało z rosnącej ilości wewnątrzunijnych sporów inwestycyjnych (zgodnie z danymi podawanymi przez UNCTAD, w 2016 r. wewnątrzunijne spory inwestycyjne stanowiły 19 % wszystkich sporów inwestycyjnych na świecie). Tutaj należy wytłumaczyć, iż wewnątrzunijny spór inwestycyjny powstaje na gruncie wewnątrzunijnej umowy inwestycyjnej, gdzie inwestor pochodzący z jednego Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej pozywa drugie Państwo Członkowskie Unii Europejskiej.

W związku z powyższym, Komisja Europejska rozpoczęła nieformalne rozmowy z Państwami Członkowskimi przy użyciu platformy EU-Pilot, żądając zakończenia istnienia wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych. Doprowadziło to do wypowiedzenia wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych przez Włochy oraz Irlandię. Jako że pozostałe Państwa Członkowskie Unii Europejskiej nie podjęły dobrowolnych działań, w czerwcu 2015 r. Komisja Europejska wszczęła pierwsze postępowania o naruszenie prawa Unii Europejskiej przeciwko Austrii, Holandii, Słowacji, Szwecji oraz Rumunii.

Komisja Europejska prowadziła również nieformalne rozmowy z Polską przy użyciu platformy EU-Pilot w okresie od czerwca 2015 r. do listopada 2016 r. Polska jednak jeszcze nie doprowadziła do rozwiązania żadnej ze swoich wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych. Z dniem 9 stycznia 2013 r. doszło jedynie do rozwiązania wewnątrzunijnej umowy inwestycyjnej pomiędzy Polską a Włochami, wypowiedzianej przez same Włochy w dniu 22 sierpnia 2007 r. Jednak, inwestycje (czy to polskie we Włoszech, czy to włoskiej w Polsce), które powstały przed dniem 9 stycznia 2013 r., są objęte ochroną tej umowy aż do dnia 9 stycznia 2018 r. za sprawą tzw. sunset clause. Pierwszą wewnątrzunijną umową inwestycyjną, która ma być rozwiązana z inicjatywy Polski, będzie Umowa z Portugalią. Zgodnie z uzasadnieniem do Ustawy, w ten sposób Polska ma nadzieję uniknąć postępowania o naruszenie prawa Unii Europejskiej, które podobno Komisja Europejska planowała wszcząć również przeciwko Polsce.

W uzasadnieniu do Ustawy, rząd Polski jednak zauważył, że obecnie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej toczy się postępowanie z wniosku niemieckiego sądu o wydanie orzeczenia prejudycjalnego, które ma ostatecznie rozstrzygnąć kwestię zgodności wewnątrzunijnych umów inwestycyjnych z prawem Unii Europejskiej (Slovak Republic v. Achmea B.V., C-284/16). Już 19 września 2017 r., a więc przed podpisaniem przez Prezydenta przedmiotowej Ustawy zezwalającej na wypowiedzenie Umowy inwestycyjnej z Portugalią, została wydana opinia Rzecznika Generalnego, który stwierdził, że wewnątrzunijne umowy inwestycyjne są zgodne z prawem Unii Europejskiej. Z dużym prawdopodobieństwem, można stwierdzić, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podzieli to zdanie.

Oznacza to, że stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym wewnątrzunijne umowy inwestycyjne są niezgodne z prawem Unii Europejskiej, może okazać się błędne. W związku z tym, pośpiech Polski w rozwiązaniu umowy inwestycyjnej z Portugalią może się okazać zbędny, a nawet niekorzystny dla polskich inwestorów inwestujących w Portugalii.

Skutki wypowiedzenia umowy inwestycyjnej z Portugalią

Na ten moment ciężko jednoznacznie określić, w którym momencie polscy inwestorzy w Portugalii odczują skutki wypowiedzenia omawianej umowy. Zgodnie z treścią umowy inwestycyjnej z Portugalią, jej wypowiedzenie może nastąpić jedynie na dwanaście (12) miesięcy przed upływem jej pięcioletniego (5) okresu obowiązywania. W przeciwnym razie umowa zostanie automatycznie przedłużona o kolejne pięć (5) lat. Obecny okres jej obowiązywania upłynął dnia 8 października 2018 r. Oznacza to, że Polska powinna wypowiedzieć Portugalii łączącą je umowę inwestycyjną najpóźniej do dnia 8 października 2017 r. Z uwagi jednak na to, iż Ustawa zezwalająca na jej wypowiedzenie wejdzie w życie dopiero 18 października 2017 r., jest to niemożliwe. W związku z tym, można by przyjąć, iż przedmiotowa umowa została już automatycznie przedłużona na kolejny pięcioletni (5) okres obowiązywania, tj. do dnia 8 października 2023 r. Ewentualne wypowiedzenie tej umowy miałoby skutek dopiero z końcem tego okresu.